Уголовно-процессуальные требования, предъявляемые к оперативно-розыскной форме результатов орд. Оценка адвокатом-защитником результатов оперативно-розыскной деятельности В процессе доказывания запрещается использование результатов

Использование результатов ОРД в доказывании по уголовным делам имеет важное значение в борьбе с преступностью, защите от преступных посягательств прав и законных интересов граждан, интересов общества и государства. Вместе с тем нельзя не учитывать реально существующего риска отрицательных побочных последствий этой деятельности. Оперативно-розыскная деятельность по своему характеру и особенностям чревата опасными нарушениями прав и свобод человека. Поэтому использование оперативно-розыскных средств требует чрезвычайной осторожности. Эта деятельность должна быть строго регламентирована.

Под результатами оперативно-розыскных мероприятий понимаются полученные органами предварительного следствия на основании и в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законодательством, фактические данные, имеющие значение для расследования преступления.

Эти данные могут не содержать конкретных сведений о совершенном или готовящемся преступлении, но использоваться для проведения таких следственных действий, как обыск, предъявление для опознания, очные ставки. Кроме того, подобная информация позволяет принять меры, препятствующие уничтожению орудий преступления, денежных средств, полученных в ходе преступной деятельности, реализации преступного замысла, и др.

Фактические данные также могут прямо указывать на признаки преступления и причастных к нему лиц и в дальнейшем использоваться как в ОРД, так и в качестве доказательств в процессе расследования после их соответствующей проверки и процессуального закрепления. Возможность их использования в качестве доказательств определяется следователем, а при продолжении оперативной разработки преступной группы - по согласованию с инициатором разработки.

Порядок предоставления результатов ОРМ, имеющих значение для уголовно-процессуальной деятельности, регламентирован положениями ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон об ОРД). Анализ положений указанной статьи свидетельствует о том, что законодатель использует понятие "результаты оперативно-розыскной деятельности", но не раскрывает его содержания. Формулировка этого определения появилась в результате внесения в УПК в 2003 г. изменений.

Под результатами оперативно-розыскной деятельности понимают сведения, полученные в соответствии с федеральным законом об оперативно-розыскной деятельности, о признаках подготавливаемого, совершающегося или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда (п. 36.1 ст. 5 УПК).

В законе предусмотрены и на практике применяются две формы использования в доказывании по уголовным делам данных, полученных в результате ОРД, а именно: использование результатов данной деятельности для подготовки и осуществления следственных и судебных действий (ч. 1 ст. 11 Закона об ОРД) и представление соответствующими органами данных, полученных в ходе ОРД, об обстоятельствах, подлежащих установлению по делу и используемых в соответствии с уголовно-процессуальным законом для формирования доказательств.

Наиболее полно процесс предоставления результатов ОРД определен совместным приказом МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России и Минобороны России от 17 апреля 2007 г. № 368/185/164/481/32/184/97 /147, утвердившим Инструкцию о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд.

Результаты ОРД представляются дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд оперативными подразделениями органов, осуществляющих ОРД, при наличии в них достаточных данных, указывающих на признаки преступления, а также при выполнении поручений дознавателя, органа дознания, следователя, указания прокурора или исполнения требования суда по уголовным делам, находящимся в их производстве (п. 1 Инструкции).

Установленный порядок предоставления результатов ОРД может применяться в соответствии с запросами международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств, о чем прямо указано в п. 2 Инструкции.

Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе (п. 21 Инструкции).

В соответствии с Инструкцией представление результатов ОРД включает в себя: вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, постановления о представлении результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд; вынесение, при необходимости, постановления о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов и фактическую передачу материалов (пересылка по почте, передача нарочным и т.д.), причем способ фактической передачи результатов ОРД избирается органом, осуществляющим ОРД, в каждом конкретном случае с учетом требований нормативно-правовых актов, регулирующих организацию делопроизводства.

На основе оперативно-розыскных данных (информации, сведений), содержащихся в документах и материалах, представленных органу дознания, следователю, прокурору или суду, принимается ряд уголовно-процессуальных решений. К таким решениям, согласно прямым указаниям ч. 1 и 2 ст. 11 Закона об ОРД, относится возбуждение уголовного дела, а также производство следственных и судебных действий.

Согласно ст. 140 УПК и Закону об ОРД результаты ОРД могут служить основанием для возбуждения уголовного дела. В качестве таких результатов выступают материалы ОРД, содержащие достаточные данные, указывающие на признаки преступления.

Основой формирования доказательств являются результаты "непосредственного восприятия в условиях проведенного ОРМ обстоятельств и фактов, входящих в предмет доказывания по уголовному делу, лицом, оказывающим конфиденциальное содействие органам, осуществляющим ОРД".

Направляя органу дознания или следователю материалы, орган, осуществляющий ОРД, лишь предполагает возможность их использования в процессе доказывания по уголовному делу. Для того чтобы эта возможность была реализована органом дознания или следователем, материалы ОРД должны содержать сведения о соблюдении установленных законом правил получения оперативно-розыскных данных, учитывать требования, которые определяют допустимость и достоверность доказательств.

Пленум Верхового Суда РФ в постановлении от 31 октября 1995 г. № 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" обратил внимание судов на следующее важное обстоятельство. Например, результаты ОРМ, связанные с ограничением конституционного права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных федеральным законом), могут быть использованы в качестве доказательств по делам лишь тогда, когда они получены по решению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.

При использовании материалов ОРМ не допускается ознакомление с ними посторонних лиц. Так, например, в соответствии с ч. 2 ст. 12 Закона об ОРД, оперативно-служебные документы, отражающие результаты ОРД, представляются суду (судье), прокурору, осуществляющему надзор за законностью ОРД, следователю и органу дознания, в производстве которых находится уголовное дело, другим органам, осуществляющим ОРД, в порядке и случаях, которые установлены настоящим федеральным законом. Доступ других работников правоохранительных органов к подобным сведениям должен быть исключен.

Уважаемые коллеги!
Представляю вашему вниманию свою статью «Уголовно-процессуальные требования, предъявляемые к оперативно-розыскной форме результатов ОРД», опубликованную в журнале Российская юстиция 2013 г., № 5. Благодарен за отзывы и комментарии! В соответствии с ч. 2 ст. 11 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты ОРД могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующего собирание, проверку и оценку доказательств. Данной норме в свою очередь корреспондирует , предусматривающая, что в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. Если буквально понимать указанные нормы, то результаты ОРД, в принципе, невозможно использовать в доказывании, поскольку они никогда не будут отвечать требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам, по причине того, что способы их получения не отвечают нормам процессуального закона .

Вместе с тем, в теории уголовного судопроизводства высказаны самые разнообразные мнения. По мнению ряда ученых, оперативно-розыскная деятельность должна рассматриваться, как один из способов доказывания по уголовным делам .

По мнению других авторов, при соблюдении определенных условий, (обеспечение безопасности источников, достоверности, относимости, проверяемости результатов оперативно-розыскных мероприятий), возможно применение результатов ОРД в качестве доказательств по уголовному делу .

Правильным представляется мнение тех ученых, которые полагают, что введение в уголовный процесс непроцессуальной информации в качестве доказательства возможно лишь при условии неуклонного соблюдения основных постулатов доказательственного права и теории доказательств , т.е. когда они собраны, проверены и оценены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства .

Вместе с тем, следует отметить, что к процессуальной форме проведения и оформления оперативно-розыскных мероприятий законодательством Российской Федерации не предъявляется строгих требований.

Так, Ю.П.Гармаев и А.А.Обухов анализируя практику применения и оформления результатов оперативного эксперимента в ряде субъектов России, справедливо отмечают, что сотрудники оперативно-розыскных подразделений различных регионов в целях документирования оперативного эксперимента составляют не менее 14 различных документов.

Причем практически каждый «региональный» вид документа отличался от остальных собственным названием, оригинальной формой, различным составом участников, собственной, местной спецификой проведения этого ОРМ .

Подобная ситуация не способствует законности и обеспечению прав личности как при производстве оперативно-розыскных мероприятий, так и в ходе доказывания по уголовному делу. Получение и трансформация результатов оперативно-розыскной деятельности в доказательства по уголовному делу претерпевает три этапа, которые определены разными нормативными правовыми актами, обладающими различной юридической силой. I-й этап: Проведение оперативно-розыскных мероприятий. Определен ФЗ «Об Оперативно-розыскной деятельности» и ведомственными правовыми актами, как правило, имеющими гриф «совершенно секретно».

II-й этап: Передача результатов ОРД органу дознания, следователю, в суд. Регулируется межведомственной инструкцией, которая является подзаконным нормативным актом .

III-й этап : Формирование доказательств, путем производства следственных действий и процессуальных действий, по возбужденному уголовному делу. Регламентируется УПК РФ. Таким образом, доказательства формируются только при производстве следственных и процессуальных действий, по возбужденному уголовному делу. Требования, предъявляемые к результатам ОРД, закреплены в Инструкции. В п. 21 Инструкции предусматривается: «Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе». Таким образом, Инструкция закрепляет четкие требования к результатам ОРД.

Во-первых, к результатам ОРД предъявляются требования, как к доказательствам в целом. Если буквально толковать это положение Инструкции, то результаты ОРД должны обладать такими же свойствами, как и доказательства в уголовном процессе, т.е. свойствами допустимости, относимости и достоверности.

Во-вторых, Инструкция предусматривает, что результаты ОРД должны содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.

Тем самым в Инструкции говорится о требовании проверяемости результатов ОРД. Законодатель в Инструкции постарался совместить разные категории и понятия. Поскольку изначально природа и порядок производства оперативно-розыскных мероприятий и уголовно-процессуального законодательства совершенно разные, поэтому можно говорить только о том, что закрепляя рассматриваемое положение, законодатель старался максимально приблизить процессуальную форму и порядок производства ОРМ к требованиям, предъявляемым при производстве следственных и процессуальных действий, предусмотренных в УПК РФ.

Вместе с тем, предъявление требования допустимости к результатам ОРД возможно только в случае строгой регламентации порядка проведения ОРМ и передачи их результатов дознавателю, следователю в суд. По данному вопросу Е.А.Доля, высказана идея о том, что уголовно-процессуальной форме, в которой должны использоваться результаты оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам, должна корреспондировать соответствующая оперативно-розыскная форма .

Однако, в недавней своей работе, Е.А.Доля приходит к другому мнению, что фактические данные, полученные оперативно-розыскным путем не могут стать содержанием доказательств в уголовном процессе по причинам, прежде всего, онтологического и гносиологического характера. В доказывании используются не те данные, которые были добыты в результате оперативно-розыскной деятельности, а иные фактические данные, полученные в рамках уголовно-процессуальной деятельности при собирании (точнее формировании) доказательств. Вот они-то и образуют содержание доказательств в уголовном процессе. В связи с чем, форма для оперативно-розыскных мероприятий необязательна .

По мнению автора настоящей статьи, фактическое содержание данных полученных в результате ОРД практически не меняется, а изменяется только их форма при обличении их в уголовно-процессуальные доказательства, путем производства следственных действий. И если изначально был нарушен порядок проведения ОРМ, нарушена процессуальная форма оформления ОРМ и передачи их результатов дознавателю, следователю, суду, то в дальнейшем на их основе не может быть сформированы доказательства отвечающие требованиям допустимости и достоверности.

Представляется правильным, чтобы к результатам ОРД предъявлялись более строгие требования, приближенные к требованиям, предусмотренным к доказательствам в уголовном процессе. Прежде всего, результаты ОРД должны отвечать свойствам допустимости и достоверности.

Для этого порядок производства оперативно-розыскных мероприятий и передача их результатов должны быть максимально преданы гласности и регламентированы ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Прежде всего, в ФЗ «Об Оперативно-розыскной деятельности» должны быть определены следующие положения. 1. Понятие и содержание оперативно-розыскных мероприятий. Действующий ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» не определяет понятие и содержание ни одного оперативно-розыскного мероприятия.

2. Порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий. Порядок производства ОРМ должен быть четко, постатейно регламентирован ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Подробное определение процессуальной формы ОРМ повысит требования к качеству результатов ОРД, будет способствовать единообразию их применения, соблюдению прав лиц, в отношении которых они проводятся. Вместе с тем, это не отразиться на тактике и стратегии производства ОРМ, которую вправе разрабатывать сотрудники оперативно-розыскных подразделений.

3. Порядок применения аудио-видео специальных средств, при производстве ОРМ. Получила распространение негативная и повсеместная практика, что в актах оперативно-розыскных мероприятий отражаются сведения о применении специальных технических средств, без указания марки, типа, носителя аудио-видео аппаратуры. Такой подход изначально создает возможности для злоупотреблений сотрудниками оперативных подразделений .

4. Порядок рассекречивания и передачи документов и иных материалов следователю . В практической деятельности распространенным является передача материалов оперативно-розыскной деятельности на компакт-диске с сопроводительным письмом. При этом остаются необъяснимыми вопросы, каким образом в материалах уголовного дела оказываются подлинники документов с результатами ОРД . Действующая Инструкция носит межведомственный характер и по степени юридической силы уступает федеральным законам, коими являются закон «Об оперативно-розыскной деятельности» и УПК РФ. В сложившейся законодательной ситуации, доказать стороне защиты, что нарушен порядок представления результатов ОРД, который определяется подзаконным нормативным актом и добиться признания таких результатов недопустимым доказательством фактически не возможно, так как вполне обоснованным аргументом обвинения является то, что Инструкция является ведомственным актом и определяет примерный порядок передачи результатов ОРД.

5. Этап передачи результатов ОРД необходимо регламентировать отдельной главой федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Выполнение перечисленных условий будет способствовать реализации требованиям ч. 2 ст. 11 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» и . См.: Томосов В.И. Проблемы допустимости доказательств на досудебных российского уголовного процесса: Дис.канд. юрид.наук. Самара, 2002. С.104.
Агутин А.В., Осипов С.А. Место оперативно-розыскной деятельности по уголовным делам//Следователь. 2003.№ 2. С.47-55; Бозров В. Результаты оперативно-розыскной деятельности – статус доказательств в уголовном процессе//Российская юстиция.2004. № 4. С.46-48.
3 Громов Н.А., Лисовенко В.В., Гущин А.Н. Оценка доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе//Следователь. 2003. №3. С.17-19.
4 Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам. М., 2008. С.113.
5 См.: Миньковский Г.М. Доказательства: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР/ Под ред.В.П.Божьева.- М.,1997.-С.138.
6 Квалификация и расследование взяточничества: учеб.-прат.пособие/ Ю.П.Гармаев, А.А.Обухов. -М.: Норма, 2012. С.139.
7. Приказ Министерства внутренних дел Российской Федерации, Федеральной службы безопасности Российской от 17 апреля 2007 г. N 368/185/164/481/32/184/97/147 г. Москва «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд» (далее по тексту – Инструкция).
8. Доля Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам//Российская юстиция.1995.№5.С.42-43.
9. Доля Е.А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности. М.,2009. С.228.
10. Так, по уголовному делу №2010529814 по обвинению Ч.М.В., в совершении преступления предусмотренного , произведена аудио-видео запись оперативного эксперимента. Однако, в акте оперативного эксперимента отсутствуют сведения о проводимой аудио-видео записи, в материалах дела также отсутствуют сведения о том, что потерпевшему передавались какие-нибудь технические средства для аудио-видео записи оперативного эксперимента. Стороной защиты неоднократно заявлялось ходатайство о признании аудио-видео записи оперативного эксперимента недопустимым доказательством по уголовному делу. Вместе с тем, органом обвинения и судом неоднократно было отказано в удовлетворении данных ходатайств.
11. В указанном уголовном деле материалы ОРД переданы сопроводительным письмом, в котором отражено, что материалы ОРД переданы на компакт-диске. Соответственно остается не понятным, как подлинники документов оказались в материалах уголовного дела, если материалы ОРД переданы на компакт-диске?

Уголовно-процессуальный закон в ст. 89 закрепляет возможность использования в доказывании результатов ОРД. Несмотря на то что формулировка ст. 89 УПК РФ дана в форме запрета - «в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом», из ее содержания следует вывод о возможности и необходимости использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам при условии соответствия их этим требованиям.

Проблему использования результатов ОРД в процессе доказывания по уголовным делам в процессуальной науке предлагается решить различными путями: от категорического запрета использовать в доказывании результаты оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ) до абсолютного снятия запрета на использование в доказывании результатов ОРД.

Рассматривая данный вопрос, необходимо в первую очередь выделить принципиальные отличия оперативно-розыскной деятельности от уголовного судопроизводства. Прежде всего они различаются своей правовой природой и особенностями нормативно-правового регулирования. Вечернин Э.П. Новое в законе «Об ОРД». Комментарий к Закону / Э.П. Вечернин // Оперативно-розыскная работа. - 2014. - № 4. - С. 21.

Порядок уголовного судопроизводства на территории Российской Федерации устанавливает Уголовно-процессуальный кодекс РФ, основанный на Конституции РФ (ч. 1 ст. 1 УПК РФ). Уголовное судопроизводство основано на конституционных и процессуальных принципах, в частности, таких, как презумпция невиновности, обеспечение права на защиту, свобода оценки доказательств и др. Участникам уголовного процесса разъясняются их права, обвиняемому официально предъявляется обвинение и т.д. Ход и результаты следственных действий фиксируются в соответствующих протоколах, которые являются доказательствами.

Правовую основу оперативно-розыскной деятельности составляют Конституция РФ, ФЗ об ОРД, другие федеральные законы, нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти, ведомственные и межведомственные нормативные акты, регламентирующие организацию и тактику проведения оперативно-розыскных мероприятий (ст. 4 ФЗ об ОРД). Сведения об используемых или использованных при проведении негласных ОРМ силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах ОРД, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и о тактике проведения ОРМ составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД (ч. 1 ст. 12 ФЗ об ОРД). В основу ОРД наряду с конституционными принципами законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина положены принципы конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств (ст. 3 ФЗ об ОРД).

Уголовно-процессуальный закон не позволяет ставить знак равенства между результатами ОРД и доказательствами. Отличие результатов ОРД от доказательств, пишет Е.А. Доля, обусловлено различием их правовой природы, которая объективно предопределяет предназначенность и допустимые пределы их использования. Доля Е.А. Результатам оперативно-розыскной деятельности нельзя придавать статус доказательств в уголовном процессе / Е.А. Доля // Российская юстиция. - 2011. - № 6. - С. 41. Результаты ОРД изначально не могут отвечать требованиям, предъявляемым к процессуальным доказательствам, так как они получаемы ненадлежащим субъектом и ненадлежащим способом. В ч. 1 ст. 86 УПК РФ изложен исчерпывающий перечень субъектов, наделенных правом собирать доказательства. К ним относятся: суд (судья), прокурор, следователь и дознаватель. «Иные лица, в том числе сотрудники правоохранительных органов, уполномоченные на производство оперативно-розыскных мероприятий, а также руководители органов, осуществляющих ОРД, могут лишь представлять предметы и документы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств». Лукашов В.А. Теоретические правовые и организационно-тактические основы ОРД органов внутренних дел / В.А. Лукашов. - М.: ВНИИ МВД РФ, 2014. - С. 65. В частности, законодатель специально подчеркивает недопустимость возложения на то лицо, которое проводило или проводит по конкретному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия, полномочий по проведению дознания по этому делу (ч. 2 ст. 41 УПК РФ).

Получение доказательств прежде всего связано с производством следственных действий. Содержание доказательства формируется исключительно в уголовно-процессуальной форме. При проведении оперативно-розыскных мероприятий формируются не доказательства, а результаты ОРД, т.е. сведения, имеющие значение для уголовно-процессуальной деятельности. Следовательно, сами по себе результаты ОРД не являются доказательствами. Они не могут быть непосредственно использованы в качестве таковых для установления предмета доказывания в целом и, в частности, виновности лица в совершении преступления, так как порядок их получения отличается от процедуры получения уголовно-процессуальных доказательств.

В соответствии со ст. 6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» к числу оперативно-розыскных мероприятий относятся: опрос, наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования, проверочная закупка, исследование предметов и документов, наблюдение, отождествление личности, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, оперативное внедрение, контролируемая поставка, оперативный эксперимент. Рассмотрим некоторые варианты получения доказательств при получении относящихся к уголовному делу сведений в результате указанных мероприятий. Вечернин Э.П. Новое в законе «Об ОРД». Комментарий к Закону / Э.П. Вечернин // Оперативно-розыскная работа. - 2014. - № 4. - С. 21.

Если такие сведения были получены посредством негласного опроса лиц, оказывающих на конфиденциальной основе содействие органам, осуществляющим ОРД, либо непосредственного наблюдения обстоятельств, имеющих значение для дела, этими лицами или оперативными сотрудниками, они могут послужить основой для получения показаний свидетелей либо показаний подозреваемых или обвиняемых - участников преступных групп, согласившимся оказывать содействие оперативным органам. Однако подобный способ легализации оперативно-розыскных данных имеет ограниченные возможности, поскольку согласно ч. 1 ст. 12 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» сведения о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, составляют государственную тайну. Предание гласности сведений о названных лицах допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами. Представленные оперативными органами материалы (рапорты, письменные сообщения и т.п.), в которых информация, полученная от подобных лиц, в целях сохранения конспирации излагаются без ссылки на первоисточник, не могут служить доказательствами, даже если подлинность сведений удостоверяет руководитель соответствующего оперативного подразделения. Результаты наблюдения могут фиксироваться в протоколе этого оперативно-розыскного мероприятия, если оно проводилось непосредственно сотрудниками оперативного органа. Такой документ не является процессуальным протоколом в смысле ст. 83 УПК РФ и может быть в определенном порядке введен в уголовное судопроизводство в качестве иного документа (ст. 84 УПК РФ). При этом он должен быть удостоверен сотрудниками, проводившими наблюдение, в нем указываются использованные при наблюдении технические средства, с описанием условий применения и технических характеристик последних.

Наведение справок, т.е. получение от органов государственной власти, местного самоуправления, организаций официальных документов (например, справок, содержащих сведения о судимости подозреваемого, об имевшемся у него оружии, о месте его проживания, состоянии здоровья и т.д.), может привести к получению доказательств, подпадающих под определение иных документов. Доля Е.А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности / Е.А. Доля. - М.: Проспект, 2012. - С. 56.

Сбор образцов для сравнительного исследования как оперативно-розыскное мероприятие не следует смешивать с процессуальным действием, имеющим аналогичное наименование (ст. 202 УПК). Процессуальное получение образцов производится либо по постановлению следователя, либо (если оно является частью судебной экспертизы) экспертом. Образцы, собранные оперативно-розыскным путем, могут служить лишь для оперативно-розыскного исследования предметов и документов либо имеют ориентирующее значение для следователя, но сами доказательствами не являются.

Проверочная закупка проводится путем приобретения у объекта ОРД предметов и веществ, подтверждающих факт правонарушения. Ее предметом могут быть вещи как находящиеся, так ограниченные или изъятые из гражданского оборота (наркотики, оружие и т.п.). Данное действие проводится на основании оперативно-служебного постановления, утвержденного компетентным руководителем органа, осуществляющего ОРД. В результате проверочной закупки получают предметы и вещества, которые могут стать вещественными доказательствами при условии их осмотра органом дознания или следователем и приобщения к материалам уголовного дела путем вынесения специального процессуального постановления (ч. 2 ст. 81 УПК). Кроме того, в процессе проведения закупки может производиться негласная аудио- и видеозапись, которая после осмотра (который сводится к прослушиванию и отражению в протоколе осмотра ее содержания) приобщается к делу в качестве вещественного доказательства. Для введения таких вещественных доказательств в процесс необходимо также зафиксировать происхождение соответствующих вещей и обстоятельства их обнаружения. Это может осуществляться посредством допроса лиц, обнаруживших соответствующие вещи либо представивших их добровольно. Иногда на практике в этих целях составляется документ, именуемый как «акт (протокол) добровольной выдачи». Следует, однако, иметь в виду, что уголовно-процессуальный закон не знает такого вида доказательства, которое чаще всего фактически является не иным документом, как может показаться на первый взгляд, а суррогатом протокола выемки, производимой, к тому же, до возбуждения уголовного дела, без вынесения соответствующего постановления и потому незаконной. Все следственные действия по закреплению указанных предметов в качестве доказательств (освидетельствование, назначение экспертизы, должны проводится только после возбуждения уголовного дела, за исключением осмотра места происшествия (ч. 2 ст. 176 УПК).

Если уголовное дело на момент проведения проверочной закупки еще не возбуждено, производство выемки или обыска как завершающего этапа проверочной закупки неправомерно. Необходимо также учитывать, что в силу прямого указания ч. 1 ст. 15 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении оперативно-розыскных мероприятий изъятие предметов и материалов разрешается только в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ.

Сказанное справедливо и для введения в уголовный процесс в качестве доказательств предметов, полученных при проведении таких оперативно-розыскных мероприятий, как оперативный эксперимент, оперативное внедрение и контролируемая поставка.

Прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях. Оно имеет своей целью получение звукозаписи (фонограммы), которая в определенном порядке может быть представлена следователю и суду и может быть признана вещественным доказательством по делу. Вместе с тем, следует иметь в виду, что это вещественное доказательство особого рода - производное от устных переговоров, записанных на пленку. Поэтому, в силу принципа непосредственности исследования доказательств и для проверки обстоятельств получения звукозаписи, необходимо получить также показания хотя бы одного из лиц, участвовавших в телефонных переговорах, если этот источник достижим. Для проверки звукозаписи может быть проведена фоноскопическая (фонографическая) экспертиза. Цветкова А.С. К вопросу о правовой регламентации осуществления некоторых оперативно-розыскных мероприятий / А.С. Цветкова // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2012. - № 10. - С. 45.

Материалы, полученные в результате оперативно-розыскной звуко-, видеозаписи, фотосъемки, и введенные в уголовный процесс, на наш взгляд, всегда являются вещественными доказательствами. Это относится как к отображениям предметов, которые сами могли бы стать вещественными доказательствами, но не могут быть введены в процесс, например, по соображениям сохранения конспирации выполнивших их негласных оперативных сотрудников: фотографии накладных и другой бухгалтерской документации, видеозапись орудий, приготовленных для совершения преступления и т.п., так и к аудио-, видеозаписям и фотографиям, которыми документировался факт каких-либо действий и событий (проверочной закупки и т.д.). В отличие от иных документов, такие материалы незаменимы, поскольку не только несут в себе информацию о непосредственно записанном на пленке или изображенном на фотографии, но теснейшим образом связаны также с обстоятельствами их получения, которые имеют значение доказательственных фактов. Как и любое другое вещественное доказательство, эти материалы должны быть осмотрены (включая прослушивание и фиксацию их содержания в протоколе следственного действия), при необходимости проверены посредством судебной экспертизы и, в случае признания вещественными доказательствами, приобщены к делу особым постановлением.

Согласно действующим подзаконным нормативно-правовым актам представление оперативными подразделениями результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, и означает передачу в установленном законодательством РФ и ведомственными нормативными актами порядке конкретных оперативно-служебных документов, которые после определения их относимости и допустимости для уголовного судопроизводства могут быть приобщены к уголовному делу.

Перечень руководителей (должностных лиц) органов, осуществляющих ОРД, имеющих право выносить постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд, соответствует перечню должностных лиц, имеющих право подписи постановлений и утверждения заданий на проведение оперативно-технических мероприятий. Перечень указанных лиц может дополняться ведомственными нормативными правовыми актами. Соловьев И.Н. ОВД проводят оперативно-розыскные мероприятия / И.Н. Соловьев // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2013. - № 2. - С. 18. При подготовке материалов необходимо учитывать, что сведения об используемых или использованных при проведении негласных ОРМ силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах ОРД, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках и о лицах, оказывающих (оказывавших) им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и тактике проведения ОРМ составляют государственную тайну.

Перед представлением материалов эти сведения либо подлежат рассекречиванию на основании мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, либо представляются в соответствии со ст. 16 Закона РФ «О государственной тайне».

Постановление о рассекречивании утверждается руководителем, имеющим на то соответствующие полномочия.

Представление результатов ОРД включает в себя:

Вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд;

Вынесение при необходимости постановления о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну;

Оформление сопроводительных документов и фактическую передачу материалов (пересылка по почте, передача с нарочным и т.п.). Оперативно-розыскная деятельность органов внутренних дел. Общая часть: Курс лекций / под общ. ред. Фальченко А.А. - Н. Новгород: Нижегородский юрид. институт МВД РФ, 2011. - С. 54.

В каждом конкретном случае возможность представления результатов ОРД, содержащих сведения об организации и тактике проведения оперативно-технических мероприятий, используемых технических средствах, штатных негласных сотрудниках оперативно-технических и оперативно-поисковых подразделений, должна в обязательном порядке согласовываться с исполнителями соответствующих мероприятий.

Некоторые авторы, полагали: поскольку ОРД сопровождается неконтролируемым ограничением конституционных прав граждан и не дает достоверной информации, её результаты не могут вводиться в уголовный процесс в качестве доказательств. Петрухин И.Л. Судебная власть и расследование преступлений // Государство и право. 1993. № 7. С. 90

Думается, что как сама ОРД, так и использование её результатов в уголовном процессе, опирается на положения ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, допускающей ограничение федеральным законом конституционных прав и свобод человека и гражданина. Конституционный Суд РФ и Верховный Суд РФ признают возможность учета результатов ОРД в доказывании. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 1.

Всеобщая декларация прав человека 1948 г. (ст. 12) и Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод (ст. 8) допускают возможность вмешательства государства в частную жизнь граждан при наличии процедурных гарантий. Международные акты о правах человека. М., 2000. С. 34-41, 111-124. Европейский Суд по правам человека, решения которого обязательны для российских правопримененителей, не ставит под сомнение возможность использования в доказывании сведений, полученных при проведении специальных оперативных мероприятий. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» // Российская газета. 2003. 2 декабря.

Например, в деле «Шенк против Швейцарии» Европейский Суд указал, что «использование в качестве доказательства записи, полученной нелегальным («нелегальным» в смысле «негласным») путем, является законным, так как это разрешено швейцарским законодательством». Международные нормы и правоприменительная практика в области прав и свобод человека: Пособие для российских судей. М., 1993. С. 46.

Сказанное означает, что осуществление ОРД и процессуальное использование её результатов соответствует как Конституции РФ, так и нормам международного права. Гусаков Э. Международно-правовые и конституционные основы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при формировании доказательств по уголовным делам в РФ //Уголовное право. 2006. № 1. С. 123-126.

Как указывает ч. 2 ст. 11 ФЗ об ОРД, результаты ОРД могут «…использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств», в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию и предусмотренных в ст. 73 УПК РФ. Примечательно, что П.А. Лупинская считает такую формулировку неточной, так как она «…может дать основание для вывода, что оперативные материалы уже с момента их представления должны рассматриваться как доказательства». Лупинская П.А. Проблемы допустимости доказательств при рассмотрении дел судом присяжных // Рассмотрение дел судом присяжных. Варшава, 1997. С.117.

Согласно ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным кодексом.

Результаты ОРД не обладают признаком допустимости. В связи с получением их вне процедуры, установленной в УПК РФ, также возникают сомнения в относимости и достоверности оперативных данных, а также в допустимости методов получения этих данных (недопустимо в доказывании использовать пусть и правдивую информацию, но полученную в результате насилия и т.п.).

Таким образом, данные, полученные в ходе ОРД, могут стать доказательствами, если будут получены в рамках процедуры собирания доказательств, предусмотренной в УПК и найдут закрепление в процессуальных источниках, перечисленных в ч. 2 ст. 74 УПК РФ.

Суд имеет право оценивать не материалы ОРД, содержащие юридически значимую информацию, а извлеченные из них процессуальными способами и закрепленные в процессуальных источниках фактические данные. Общее правило использования результатов ОРД, предусмотренное ст. 89 УПК РФ, можно перефразировать так: для обоснования выводов об обстоятельствах, составляющих предмет доказывания, можно использовать информацию, полученную в ходе ОРМ, если эта информация получена и зафиксирована с помощью средств, указанных в УПК РФ.

При этом доказательством будет являться не «продукт» ОРД, а результаты уголовно-процессуальной деятельности, полученные при производстве следственных и судебных действий. По этому поводу Е.А. Доля пишет: «В доказывании используются не те фактические данные, которые содержатся в результатах оперативно-розыскной деятельности, а иные фактические данные, полученные в рамках уголовно-процессуальной деятельности при собирании (точнее, формировании) доказательств». Доля Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Российская юстиция. 1995. № 5. С. 42.

Как указывает М.П. Поляков, «…идея использования результатов ОРД в доказывании сводится к трансформации формы, к приданию оперативно-розыскной информации уголовно-процессуальной формы». Поляков М.П. Указ. соч. С. 184. Для этого уполномоченный субъект должен:

1) получить сведения, обнаруженные при ОРМ, из процессуальных источников, например, допросить оперативных сотрудников и других лиц, о которых стало известно из допроса оперативных работников и которым известны интересующие обстоятельства;

2) проверить их относимость к делу, например, путем проведения экспертиз, идентифицирующих лиц, зафиксированных на аудиопленке;

3) проверить их достоверность: установить источник их получения и исследовать его, изучить материальные носители информации (например, видеозапись, представленную ОРО, проверить на наличие монтажа), сопоставить с другими доказательствами по делу.

Статья 10 Закона об ОРД 1992 г. содержала несколько иные правила использования результатов ОРД в доказывании: "Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в качестве доказательств по уголовным делам после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством". Такая редакция открывала широкую возможность для прямого использования результатов ОРД в качестве доказательств по уголовным делам. Из содержания формулы закона 1992 г. выпала такая важная составляющая процесса доказывания, как собирание доказательств, что недопустимо.

Собирание доказательств должно происходить в рамках уголовного процесса, а не за его пределами. Обязательным свойством доказательства, помимо относимости, является свойство допустимости, означающее, что доказательство получено из надлежащего источника, управомоченным лицом, законным способом и облачено в надлежащую форму.

Требование допустимости имеет своей целью обеспечить надежность, достоверность используемых в процессе доказательств, исключить применение недопустимых способов получения информации. Доля Е.А.. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996. С. 74-75. За рамками процесса возможно лишь обнаружить источники будущих доказательств.

Поэтому результаты ОРД ни при каких обстоятельствах не могут рассматриваться и применяться в качестве доказательств по уголовным делам, даже если была осуществлена их проверка (но не получение) в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством. Проверке в уголовном процессе (да и не только проверке, но и оценке) подлежат доказательства, а не результаты оперативно-розыскной деятельности (ч. 3 ст. 87 УПК РФ). Чтобы сведения, содержащиеся в результатах ОРД, могли признаваться доказательствами, эти сведения должны быть собраны (получены) с помощью процессуальных средств.

Алгоритм использования результатов ОРД в доказывании можно условно разбить на два этапа.

Первый этап включает в себя проверку законности ОРД, в ходе которой получены представленные результаты, и проверка правильности оформления предоставления результатов ОРД, а

второй этап - законное с точки зрения УПК РФ формирование процессуального доказательства на основе результатов ОРД.

Рассмотрим данные этапы более детально.

Вопрос о том, насколько влияет соблюдение либо несоблюдение требований Закона об ОРД на допустимость сформированных на их основе доказательств, является спорным. В частности, высказано следующее суждение: если доказательства формируются не в ходе ОРД, а при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности, то «… нарушения порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий не всегда влекут недопустимость использования их результатов в процессе. … нормы Конституции (ч. 2 ст. 50.) и УПК прежде всего предусматривают нарушения уголовно-процессуальной, а не оперативно-розыскной формы». Калиновский К.Б. К вопросу об использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств по уголовным делам // Актуальные проблемы борьбы с преступностью в современных условиях. СПб., 1997. С. 186; Комментарий к ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». / Отв. ред. А.Ю.Шумилов. М., 1997. С. 120.

Думается, что приведенные для обоснования позиции аргументы недостаточно корректны. Часть 2 ст. 50 Конституции РФ запрещает использовать в правосудии доказательства, полученные с нарушением федерального закона, т.е. как УПК, так и Закона об ОРД. Двуступенчатость формирования доказательств - сначала получены оперативные данные, затем процессуальные доказательства - требует и двух уровней оценки допустимости доказательств: с точки зрения законности ОРД и с точки зрения законности процессуальных действий. Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995. С.61; Ласточкина Р.Н., Панченко Е.В. Опыт оценки судом доказательств, сформированных по результатам оперативно-розыскной деятельности // Юридические записки Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова / Под ред. В.Н.Карташова, Л.Л.Кругликова, В.В.Бутнева. Ярославль, 1998. Вып. 2. С. 204.

На необходимость проверки судом соблюдения Закона об ОРД при оценке допустимости сформированных на основе результатов ОРД доказательств указывает и Верховный Суд РФ в Постановлении Пленума от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»: «Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона…» (п. 14). Постановление Пленума Верховного Суда от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» // СПС «Консультант Плюс» В Постановлении речь идет о соблюдении закона именно при получении результатов ОРД, а не при их закреплении в процессуальной форме. Следовательно, Верховный Суд считает обязательным условием признания допустимыми таких доказательств соблюдение Закона об ОРД.

Другое дело, что не всякое нарушение Закона об ОРД может повлиять на достоверность полученного в конечном итоге доказательства. Если, например, в ходе ОРМ были применены средства, причиняющие вред окружающей среде (запрет на их применение установлен в ч.3 ст. 6 ФЗ об ОРД), то это вряд ли повлечет юридические последствия для доказательств, ибо никак не сможет повлиять на содержание полученных материалов. Или: в постановлении о проведении проверочной закупки не приведены основания для проведения данного ОРМ. Это не означает, что оснований на самом деле не было. Такое нарушение устранимо. По сложившейся практике следователь либо суд по ходатайству государственного обвинителя может допросить должностных лиц ОРО или запросить материалы ДОУ, подтверждающие наличие оснований, либо, в конце концов, суд на основании п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ по ходатайству стороны обвинения может возвратить уголовное дело прокурору для устранения нарушений закона, не связанных с восполнением неполноты предварительного расследования. Наличие такой возможности вытекает из разъяснения, данного Конституционным Судом РФ в Постановлении от 02 декабря 2003 г. № 18-П по делу о проверке конституционности положений статей 125, 219, 227, 236, 237, 239, 246, 254, 271, 378, 405 и 408, а также глав 35 и 39 Уголовно-процессуального кодека Российской Федерации в связи с запросами судов общей юрисдикции и жалобами граждан // Российская газета. 2003. 23 декабря.;

Ю.П. Гармаев приводит целый ряд примеров нарушений Закона об ОРД, которые могут не повлечь исключения из доказывания сведений, изначально полученных в ходе ОРД. Гармаев Ю.П. Указ. соч. С. 39-50.

Что же должны проверить субъекты уголовного процесса в полученных материалах с точки зрения законности ОРД? Следователю, прокурору, участвующим в планировании ОРМ, консультирующим оперативных работников, а также следователю при получении им результатов ОРД в виде подлинников оперативно-служебных документов надо проверить:

1) соблюдены ли цели, задачи, принципы ОРД. Выясняется это как по представленным документам, так и в ходе допроса лиц, производивших ОРД, путем постановки вопроса о том, для чего производилось конкретное ОРМ;

2) уполномоченный ли орган - субъект ОРД, осуществлял соответствующее ОРМ; уполномоченное ли должностное лицо органа (т.е. оперуполномоченный или иное должностное лицо) подписало документы, обосновывающие ОРМ, или документы, составляемые в ходе и по результатам ОРМ. Для ответа на данный вопрос кроме традиционных процессуальных способов проверки (анализ документов, допрос) могут быть истребованы ведомственные нормативные акты.

Поскольку результаты ОРД являются лишь данными об источниках сведений об обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, постольку на этом этапе сведения, содержащиеся в результатах ОРД, должны быть получены процессуальным путем. Они должны быть зафиксированы надлежащим лицом, в ходе процессуального действия, указанного в УПК РФ, после этого процессуальным же путем проверены с точки зрения относимости и достоверности путем проведения различных следственных действий.

Иначе говоря, лицо, производящее расследование, основное внимание должно уделять фиксации перехода сведений из одного состояния (оперативного) в другое (процессуальное). Белоусов А.В. Указ. соч. С. 55.

Следует проверить:

1) относятся ли полученные в ходе ОРД сведения к предмету доказывания (ст. 73 УПК РФ);

3) какие доказательства процессуальным путем получены (сформированы) на их основе:

а) вещественные доказательства - ст. 81 УПК РФ (например, денежные купюры, образцы средства их пометки, наркотические средства);

б) иные документы - ст. 84 УПК РФ (например, акт проверочной закупки, акт вручения денежных купюр и технических средств);

в) показания свидетелей - ст. 79 УПК РФ (например, показания оперативников, «покупателя», «присутствующих лиц»);

г) другие доказательства.

В связи с решением вопроса о видах доказательств, в которые трансформируются результаты ОРД возникает проблема квалификации с точки зрения ч. 2 ст. 74 УПК РФ фотографий, аудио-, видеозаписей, электронных носителей информации, полученных в ходе ОРД и переданных для приобщения к уголовному делу.

Закон об ОРД высказался определенно только в отношении одного носителя информации - фонограммы прослушивания телефонных и иных переговоров. Она вместе с бумажным носителем передается для приобщения к уголовному делу в качестве вещественного доказательства. Но УПК дает почву и для другого решения вопроса: ч. 2 ст. 84 относит подобного рода материалы к иным документам. С точки зрения конкуренции норм (ч. 1 ст. 7 УПК РФ), применению подлежит процессуальный закон. Но ч. 8 ст. 186 того же УПК РФ предусматривает приобщение к делу фонограммы контроля и записи переговоров как вещественного доказательства. Какая же из норм УПК точнее отражает природу рассматриваемых материалов?

В силу двойственности механизма формирования доказательств на технических носителях информации было бы целесообразно придать им статус самостоятельного вида доказательств. С одной стороны, доказательственное значение имеет именно содержание материалов, что роднит их с иными документами (ч. 1 ст. 84 УПК РФ). Да и ст. 5 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. № 77 «Об обязательном экземпляре документов» под документом понимает «материальный объект с зафиксированной на нем информацией в виде текста, звукозаписи и изображения, предназначенный для передачи во времени и пространстве в целях хранения и общественного использования». Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. № 77 «Об обязательном экземпляре документов» // Собрание законодательства. 1995. № 1. Ст. 1.

С другой стороны, информация неотделима от предмета-носителя, т.к. непосредственно отражается в виде звуковых и зрительных образов, а это придает сходство с вещественными доказательствами. Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996. С. 77.

Именно ввиду последнего обстоятельства, ввиду необходимости исследования предмета-носителя с целью обеспечения достоверности получаемого доказательства практика идет по пути признания перечисленных материалов вещественными доказательствами. Тем более что в ч. 4 ст. 84 УПК предусмотрено: «Документы, обладающие признаками, указанными в ч. 1 ст. 81 настоящего кодекса (то есть признаками вещественного доказательства), признаются вещественными доказательствами».

4) соответствуют ли полученные доказательства требованиям допустимости (требованиям ст. 79, 81, 84, и др. УПК РФ);

Рассматривая, как могут быть устранены недочеты и восполнены пробелы в представленных в уголовный процесс с целью использования в доказывании результатах ОРД, Ю.П. Гармаев предлагает истребовать необходимые материалы из ОРО. Думается, что по своей инициативе сделать это могут следователь, дознаватель или прокурор. Суд же в силу принципа состязательности может использовать данный способ собирания доказательств только по ходатайству стороны обвинения, а не по собственной инициативе. Гармаев Ю.П. Указ. соч. С. 39.

Практически деятельность на этом этапе выглядит так: надо установить, кем были обнаружены и представлены предметы, которые могут стать доказательствами, или сообщены сведения о лицах, которые могут быть вызваны для допроса в качестве свидетелей. После осмотра и приобщения предметов в качестве доказательств, допроса лиц в качестве свидетелей по правилам УПК они становятся доказательствами по делу.

Если в качестве предмета выступают аудиозаписи, видеозаписи или фотографии, должно быть установлено кем, когда, при каких обстоятельствах эти материалы получены. С этой целью допрашивается лицо, производившее эти записи или фотографирование. Безлепкин Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального доказывания // Советское государство и право. 1991. № 8. С. 99-100; Громов Н.А., Гущин А.Н., Луговец Н. В., Лямин М.В. Указ. соч. С. 127. В литературе высказано мнение о том, что если источник и способ получения предмета либо документа не имеют значения с точки зрения оценки доказательства, то по соображениям конспирации они могут быть не указаны. Так, фотоснимок, фиксирующий факт, событие, имеет доказательственную ценность независимого от того, кто его сделал.

Записи осматриваются, что позволяет выявить их относимость к делу, постановлением признаются вещественными доказательствами и приобщаются к делу, «расшифровываются» с помощью экспертизы, с помощью же экспертиз устанавливается не только кто и что говорил, но отсутствие насилия, подлинность и т.п.

В случае видеозаписи может быть произведен осмотр местности или помещения, запечатленных на видеопленке. В итоге доказательствам станут показания свидетелей, вещественные доказательства, а заключения экспертов и протоколы следственных действий будут гарантировать достоверность полученных доказательств.Зуев С.В. Указ. соч. С. 53. Если следователь не признает представленный ОРО предмет вещественным доказательством, то он должен вынести по этому поводу мотивированное постановление и возвратить объект тому органу, который его передал.

Способы введения результатов ОРД в уголовный процесс могут быть более конкретно и наглядно рассмотрены на примере отдельных ОРМ. Анализ с этой точки зрения перечня ОРМ, приведенного в ст. 6 Закона об ОРД, а также практики использования в доказывании полученных при их проведении данных, приводит к следующим выводам.

Опрос граждан. Результаты опроса оформляются справкой оперативного сотрудника, в которой он излагает полученную информацию путем пересказа. Самостоятельного доказательственного значения этот документ иметь не может, поскольку получен в свободной форме и не содержит никаких гарантий достоверности пересказа.

Он указывает на источник информации. После допроса ранее опрошенного лица будет получено доказательство - показания. Применительно к опросу, проведенному защитником, Конституционный Суд РФ разъяснил: «…полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий…» Определение Конституционного Суда РФ от 4 апреля 2006 г. № 100-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бугрова А.А. на нарушение его конституционных прав п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ» // СПС «Консультант Плюс».

Кроме того, информация, изложенная в справке, может иметь ориентирующее значение. Если в процессе опроса был составлен иной документ, исходящий от опрашиваемого и содержащий информацию, пригодную для проверки (письменные объяснения или заявление, протокол устного заявления, протокол явки с повинной), то такой документ приобщается к материалам уголовного дела, проверяется путем допроса и оценивается наряду с другими доказательствами.

На практике получили распространение случаи применения скрытой аудиозаписи опроса с последующим её представлением следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественного доказательства. Что касается обвиняемого (подозреваемого), как бы не закреплялся его опрос в ходе ОРД (объяснения, фиксация на аудио-, видео-носителе), данные, полученные при опросе, если он впоследствии их не подтверждает, не могут использоваться в качестве доказательства, поскольку такое использование сообщенных им данных будет нарушать право лица не свидетельствовать против себя самого.

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 01.12.1999 г. № 211-О, проведение ОРМ, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом. Определение Конституционного Суда РФ от 01.12.1999 г. № 211-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Барковского Константина Олеговича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 127 УПК РСФСР, пунктом 1 части первой статьи 6 и пунктом 3 части первой статьи 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности» // Собрание законодательства РФ. 2000. № 10. Ст. 1164.

Иначе говоря, невозможно использование результатов опроса, проведенного без должных гарантий прав обвиняемого (без разъяснения прав, в том числе права не свидетельствовать против себя, без участия защитника и т.д.), вместо показаний обвиняемого. Для получения информации от обвиняемого закон предусматривает специальную процедуру допроса, и только результаты последнего могут считаться допустимым доказательством.

Также запрещается воспроизведение результатов оперативного опроса подозреваемого, обвиняемого, не подтвержденных на следствии или в суде, путем допроса в качестве свидетелей лиц, его опрашивавших. Это вытекает из Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 6 февраля 2004 г. № 44-О, в силу которого «положение, содержащееся в части третьей статьи 56 УПК РФ в его конституционно-правовом истолковании, не может служить основанием для воспроизведения в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля дознавателя или следователя, производившего дознание или предварительное следствие». Определение Конституционного суда Российской Федерации от 6 февраля 2004 г. № 44-О «По жалобе гражданина Демьяненко Владимира Николаевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 56, 246, 278 и 355 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Российская газета. 2004. 7 апреля. Иное приводит к нарушению права не свидетельствовать против себя (ст. 51 Конституции РФ).

Если Конституционный Суд считает невозможным допрос следователя, проводившего следственное действие в процессуальных условиях, то тем более невозможен допрос оперативного сотрудника, пересказывающего информацию, полученную в ходе опроса. Иначе, по сути, произойдет подмена процессуальных доказательств результатами ОРД.

Не являются допустимым доказательством показания оперативного сотрудника, который сообщает информацию со слов конфидента в интересах сохранения тайны без указания источника осведомленности (п. 2 ч. 2 ст.75 УПК). В литературе высказываются предложения о закреплении в УПК такой возможности для сотрудников ОРО. Жук О.Д. Уголовное преследование по уголовным делам об организации преступных сообществ (преступных организаций) М., 2004. С. 156. При этом ссылаются на имеющийся опыт, например, США, где показания полицейских, основанные на использовании осведомителей, признаются доказательством.

Наведение справок. Возможность придания доказательственного значения результатам наведения справок как ОРМ зависит от его характера. Если наведение справок выразилось в форме запроса, направленного за подписью руководителя ОРО, и получении официального (с необходимыми реквизитами) ответа в письменном виде, то нет никаких препятствий к тому, чтобы данный ответ на запрос в дальнейшем был приобщен к уголовному делу в качестве иного документа (ст.84 УПК РФ).

Например, существенная информация, полученная путем наведения справок, может находиться в розыскных делах в отношении лиц, по факту насильственной смерти которых впоследствии были возбуждены уголовные дела (информация от оператора связи о телефонных переговорах, из аэропорта - о вылете самолетом).

Если же результаты данного ОРМ отражены в рапорте или справке оперативного сотрудника, то полученные им сведения имеют исключительно ориентирующее значение.

Сбор образцов для сравнительного исследования. Чтобы определить доказательственное значение результатов этого ОРМ, необходимо сравнить его с процессуальным аналогом - получением образцов для сравнительного исследования (ст. 202 УПК РФ).

Последнее осуществляется на основании постановления следователя, с составлением процессуального протокола. Лицо, у которого изымаются образцы, участвует в данном действии, имеет право удостоверить его результаты своей подписью в протоколе. Такие правовые гарантии не предусмотрены при сборе образцов как ОРМ. Следовательно, образцы, полученные в результате ОРМ, не могут быть приобщены к уголовном делу в качестве вещественного доказательства и стать объектом исследования в рамках судебной экспертизы. Такие образцы предназначены для проведения другого ОРМ - исследования предметов и документов.

Если говорить об образцах устной речи, то в их качестве можно использовать не только аудиозаписи допросов, но и, в частности, любительские записи из видеоархивов проверяемых лиц. Исаенко В. Отдельные вопросы получения образцов для сравнительного исследования // Уголовное право. 2010. № 5. С. 114.

Здесь уместно осветить проблемы, возникающие в связи с получением образцов для сравнительного исследования, необходимых для производства фоноскопической экспертизы аудиозаписей, произведенных в рамках ОРМ.

Эти записи представляют собой вполне доброкачественный в правовом отношении объект для идентификационного судебно-экспертного исследования. Главное, чтобы факт их получения был зафиксирован в материалах оперативно-розыскного производства и они были бы направлены следователю.

Проблемы нередко возникают при получении, уже названных, образцов устной речи для сравнительного исследования, когда проверяемые лица отказываются их предоставить, а следователь ранее не воспользовался благоприятной в тактическом отношении ситуацией для производства первого допроса подозреваемого с применением аудиозаписи или видеозаписи. В некоторых случаях при отказе от записи образцов голоса подозреваемые, обвиняемые ссылаются на ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, расширительно трактуя ее положения как якобы предоставляющие им право отказаться не только от дачи показаний, но и от представления органам предварительного следствия и суду образцов для сравнительного исследования, других доказательств, хотя в названной конституционной норме установлено только право отказа от дачи показаний.

В ряде определений Конституционного Суда РФ указано, что право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников не исключает возможности проведения в отношении этих лиц следственных действий, направленных на получение у них и использование в уголовном процессе помимо их воли других существующих объективно материалов, которые могут иметь доказательственное значение. Подобные действия - при условии соблюдения установленной уголовно-процессуальным законом процедуры и обеспечении последующих судебной проверки и оценки полученных доказательств - не могут быть расценены как недопустимое ограничение гарантированного ч. 1 ст. 51 Конституции РФ права, поскольку их совершение предполагает достижение конституционно значимых целей. Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2004 г. N 448-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики о проверке конституционности пункта 2 части четвертой статьи 46 и пункта 3 части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2005. № 3.

В связи высказывается мнение, что объекты, могущие выступать в качестве образца для сравнительного исследования, не обязательно должны быть получены в соответствии со ст. 202 УПК РФ. Они могут быть получены и в результате проведения других следственных действий.

Существует также мнение, что рассматриваемые образцы могут быть получены путем производства оперативно-розыскного мероприятия на основании поручения следователя, которое он вправе давать органам дознания в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ. Имели место случаи, когда отдельные прокуроры и судьи расценивали как допустимые доказательства заключения фоноскопических экспертиз, выполненных с использованием записей, полученных оперативными работниками тайно от подозреваемых, обвиняемых.

По нашему мнению, это противоречит закону, поскольку производство экспертизы - процессуальная процедура. Следовательно, используемые в ходе ее выполнения в идентификационных целях объекты должны быть получены также процессуальным путем. Вполне конкретно по этому поводу высказался Конституционный Суд Российской Федерации: "Проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых уголовно-процессуальным законом, в частности, статьей 202 "Получение образцов для сравнительного исследования" УПК РФ, установлена специальная процедура". Определение Конституционного Суда РФ от 24 января 2008 г. N 104-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бухрова Дмитрия Юрьевича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 21, статьями 84, 86 и 89 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и статьями 2 и 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности» // СПС «Консультант Плюс»

Аналогична и правовая позиция Верховного Суда РФ, который указал на обоснованность исключения судом первой инстанции из числа доказательств ряда заключений фоноскопических экспертиз, выполненных с использованием в качестве образцов для сравнительного исследования записей голосов обвиняемых, полученных тайно от них, в отсутствие их защитников, без разъяснения им процессуальных прав. Кассационное Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 20 апреля 2010г. № 83-О09-34 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2010. № 5.

Проверочная закупка. Использование в доказывании результатов данного ОРМ имеет принципиальное значение для некоторых категорий уголовных дел, ибо обеспечивает расследование и суд прямыми доказательствами. Нередко дела о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотиков, целиком основываются на результатах ОРД. В частности, результаты проверочной закупки прямо подтверждают факт сбыта наркотических средств. Акт проверочной закупки, составляемый с участием представителей общественности (так называемых понятых), является таким же документом и имеет такое же доказательственное значение, как, например акт контрольной закупки, составляемый государственным контролирующим органом.

Поэтому он может быть приобщен к уголовному делу в качестве иного документа при условии соблюдения требований Закона об ОРД и УПК. Все участники проверочной закупки (оперативные сотрудники, «покупатель», представители общественности) допрашиваются о ходе ОРМ и его результатах. Полученные при проверочной закупке материальные объекты (например, наркотики) должны быть осмотрены, приобщены к уголовному делу в качестве вещественного доказательства и подвергнуты экспертному исследованию.

Исследование предметов и документов. Ведомственные нормативные акты содержат указания, запрещающие приобщение к уголовному делу справок о результатах оперативного исследования предметов и документов, т.е. они не должны представляться следователю для использования в порядке ст. 11 Закона об ОРД. Они могут иметь ориентирующее значение, использоваться для подготовки и проведения следственных действий. Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Указ. соч. С. 68.

Можно смоделировать ситуацию, когда вместо справки об исследовании будет представлено заключение специалиста, содержащее указание на то, что представленный на исследование объект - это наркотическое вещество. С точки зрения УПК, заключение специалиста - это «…представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами» (ч. 3 ст. 80 УПК РФ). Органы, осуществляющие ОРД, не являются стороной в уголовном процессе, поэтому данные специалистом в письменном виде ответы на вопросы этих органов не могут являться заключением специалиста в смысле ст. 80 УПК РФ и тем более не могут заменять собой заключение эксперта. Поэтому и в обвинительном заключении, и в приговоре суд не имеет права ссылаться на такие заключения. Органы расследования, получив такое заключение специалиста, назначают судебно-химическую экспертизу.

Наблюдение. Результаты наблюдения фиксируются в справках оперативных сотрудников, а также с помощью технических средств. Когда оперуполномоченный лично осуществлял наблюдение, то возможен его допрос в качестве свидетеля. Показания сотрудников ОРО должны оцениваться наравне с показаниями других свидетелей и не могут быть отвергнуты лишь по причине их профессиональной заинтересованности в раскрытии преступлений.

Если при этом применялись технические средства фиксации, то не исключается передача фотографий, аудио- и видео- записей следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств после проведения необходимых процессуальных действий (осмотр, экспертное исследование для исключения признаков монтажа, а также для идентификации голоса, стиля речи, личности изображенных).

Возможен также допрос лиц, запечатленных на видеоматериалах. Когда наблюдение осуществлялось конфидентом, его результаты имеют ориентирующее значение, т.к. разглашение личности конфидента возможно лишь по правилам ст. 12 Закона об ОРД. Допрос оперативного сотрудника об обстоятельствах наблюдения, которые стали ему известны со слов конфидента, исключается, ибо это производное доказательство, источник информации не известен, следовательно, данная информация не может быть проверена.

Отождествление личности. В теории ОРД признано, что результаты отождествления личности независимо от характера документирования могут быть использованы только как имеющие значение для поиска доказательств, для разработки версий, но не в качестве фактических данных, которые могут приобрести доказательственное значение. Гинзбург А.Я. Опознание в следственной, оперативно-розыскной и экспертной практике: Учебно-практическое пособие /под ред. Проф. Р.С.Белкина. М., 1996. С. 71.

В противном случае оно может подменить собой процессуальное предъявление для опознания, не предоставляя при этом необходимых гарантий достоверности (обязательный предварительный допрос о признаках внешности, описание этих признаков в процессе отождествления и т.д.).

На практике встречаются случаи преобразования актов отождествления в иные документы. Но специфика ещё и в том, что результаты отождествления личности не могут быть с достоверностью проверены следователем и судом при допросе участников данного ОРМ. Опознав однажды лицо, опознающий в дальнейшем будет всегда указывать на опознанного и в ходе допросов будет называть его признаки внешности, т.к. именно с ними для лица ассоциируется теперь внешность подозреваемого. Именно на данной закономерности основан запрет повторного предъявления для опознания (ч. 3 ст. 193 УПК РФ).

Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств. Справка о результатах обследования не может быть использована в уголовно-процессуальном доказывании как иной документ, т.к. не обладает достаточными гарантиями достоверности.

Что же касается данных зафиксированных в технических носителях информации, то теория и практика уголовного процесса не исключают возможность их преобразования в доказательства при соблюдении соответствующих требований Закона об ОРД и УПК РФ.

Необходимость в этом возникает тогда, когда в ходе обследования обнаружены следы преступления, которые могут быть утрачены до закрепления в процессуальной форме, либо изымаются предметы на основании ст. 15 Закона об ОРД (например, берутся пробы обнаруженного вещества).

В этом случае после передачи результатов ОРД следователю все участники ОРМ допрашиваются, а материальные носители информации (фотографии, видеозаписи, пробы) осматриваются, приобщаются к делу в качестве вещественных доказательств и подвергаются экспертному исследованию. Если в дальнейшем в ходе предварительного расследования обнаружить и изъять подлинные материалы не удается, полученные в результате ОРД их отображения, если они введены в уголовный процесс, могут рассматриваться как производные вещественные доказательства. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М., 2002. С. 223.

Необходимо стремиться к максимальному ограничению изъятия оперативным, а не процессуальным путем, т.к. это создает затруднения в доказывании объективной связи между полученными предметами и преступлением. Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Указ соч. С. 64.

Прослушивание телефонных переговоров. Вопрос о судьбе результатов данного ОРМ решен прямо в законе. В соответствии с Законом об ОРД «в случае возбуждения уголовного дела в отношении лица, телефонные и иные переговоры которого прослушиваются …, фонограмма и бумажный носитель записи переговоров передаются следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств». Законодатель исходит из того, что если уголовное дело уже возбуждено и возникает необходимость в контроле переговоров, он должен осуществляться уже не по правилам Закона об ОРД, а в порядке ст. 186 УПК РФ.

Далее же процессуальное оформление и исследование полученных материалов будет происходить по аналогии с процедурой установленной в ч. 6-8 ст. 186 УПК РФ. При этом может возникнуть необходимость в проведении ряда экспертиз (для исключения признаков монтажа, идентификации голоса и стиля речи).

Снятие информации с технических каналов связи. Правила использования результатов данного ОРМ в доказывании практически аналогичны правилам введения в процесс материалов прослушивания телефонных переговоров. Разница состоит лишь в характере передаваемых предметов, особенности которых могут повлечь необходимость участия специалиста во всех процессуальных действиях (допустим, в осмотре электронных носителей информации), а также назначение иных, чем в предыдущем случае, судебных экспертиз (например, компьютерных).

Оперативное внедрение. Результаты данного ОРМ не вводятся в уголовный процесс, ибо это может привести к разглашению секретных сведений.

Контролируемая поставка. Информация, полученная в ходе контролируемой поставки, может быть оформлена по аналогии с проверочной закупкой: постановление о проведении, акт о проведении, документация, сопровождающая поставку (доверенности, приходно-расходные документы), объяснения граждан, включенных в ОРМ, технические носители информации и предметы поставки. После получения перечисленных материалов следователем и судом участники ОРМ допрашиваются, а предметы исследуются с помощью экспертизы.

Оперативный эксперимент. Результаты этого ОРМ оформляются и передаются следователю по сходной с ранее описанными случаями схеме. Другое дело, что оперативный эксперимент может быть более сложным, чем, например, проверочная закупка, комплексом действий, и поэтому акт о его проведении должен отражать большее количество информации (например, о расстановке участников, об участии специалиста и т.д.).

Поскольку в ходе данного ОРМ нередко фиксируется факт совершения преступления, следы которого должны закрепляться уже с помощью процессуальных средств, важно четко разграничивать оперативно-розыскное документирование и процессуальное доказывание, чтобы не допустить подмены следственных действий оперативными мероприятиями.

Так, если факт получения взятки «под контролем» фиксируется с помощью технических средств и протокола оперативного эксперимента, то факт обнаружения у взяткополучателя денег должен быть закреплен протоколом осмотра места происшествия, а сухие смывы с рук подозреваемого должны быть получены в ходе, например, освидетельствования. Торбин Ю.Г. Теория и практика освидетельствования. СПб, 2004. С. 21.

В дальнейшем участники эксперимента допрашиваются, а видеозапись факта дачи-получения денег исследуется экспертным путем.

Итак, мы выяснили, что для уголовного судопроизводства обязательным свойством доказательства, сформированного на основе результатов ОРД, является свойство допустимости, означающее, что доказательство получено из надлежащего источника, управомоченным лицом, законным способом и обличено в надлежащую форму. Требование допустимости имеет своей целью обеспечить надежность, достоверность используемых в процессе доказательств, исключить применение недопустимых способов получения информации.

Между тем, результаты ОРД, сами по себе, не обладают признаком допустимости изначально. Данные, полученные в ходе ОРД, могут стать доказательствами, если будут получены в рамках процедуры собирания доказательств и найдут закрепление в процессуальных источниках.

Использование результатов ОРД в уголовном процессе и учет их в доказывании возможны, это подтверждают и высшие судебные органы Российской Федерации, но при этом правоприменители не должны забывать про тот факт, что оперативные материалы не могут рассматриваться как доказательства непосредственно с момента их получения.

Вопрос о возможности использования в качестве доказательств сведений, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности, в нашей науке обсуждается достаточно давно. Оперативно-розыскная деятельность представляет собой специфический вид деятельности, осуществляемой оперативными подразделениями государственных органов в пределах полномочий, установленных Законом об ОРД, посредством применения специальных сил, средств и методов сбора информации внутри преступного мира, выполнения иных оперативно-розыскных мероприятий в целях выявления, предупреждения и раскрытия преступлений, розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда . Статья 11 названного Закона гласит: «Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, имущества, подлежащего конфискации, для принятия решений о достоверности представленных государственным или муниципальным служащим либо гражданином, претендующим на должность судьи, предусмотренных федеральными законами сведений.

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных настоящим Федеральным законом.

Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд производится на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами».

Статья 89 УПК запрещает использование в процессе доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК. Однако результаты оперативно-розыскной деятельности требованиям УПК не могут соответствовать, поскольку УПК не регулирует оперативно-розыскную деятельность.

Таким образом, с одной стороны, Закон об ОРД явно вторгается в сферу уголовно-процессуальных отношений, с другой стороны, имеет место непоследовательность уголовно-процессуального регулирования. Законодатель, хотя и в завуалированном виде, подтверждает, что результаты оперативно-розыскной деятельности, если они отвечают требованиям, предъявляемым законом к доказательствам, могут быть использованы в процессе доказывания, т.е. являются допустимыми доказательствами.

Дискуссионный в теории, этот вопрос в судебной практике уже не вызывает сомнений: оценивая результаты оперативно-розыскной деятельности именно как доказательства, суды исходят из соответствия их требованиям Закона об ОРД.

Суд Ростовского областного суда с участием присяжных заседателей 28 июня 2004 г. оправдал Л. «за неустановлением события преступления». Председательствующий судья отказал в исследовании протокола расшифровки аудиозаписи разговора между К. и Хоруженко, поскольку аудиокассета «получена с нарушением норм процессуального права (требований п. 14 ст. 6, п. 3 ст. 8, ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"), следовательно, протокол ее расшифровки, как производный от аудиозаписи, также является недопустимым доказательством».

Отказывая в удовлетворении ходатайства государственного обвинителя об исследовании фотографии с изображением свидетеля Середина, председательствующий указал, что она была получена с нарушением требований ст. 7 и 11 указанного Закона. В частности, в деле отсутствует постановление о проведении оперативного мероприятия - наблюдения, в результате которого и была получена приобщенная к делу эта фотография .

Как видим, оценивая материалы, полученные оперативно-розыскными органами, суд использовал Закон об ОРД в качестве источника процессуального права. Указанный закон, закрепляя процессуально-правовой характер оперативно-розыскной деятельности, устанавливает гарантии прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции при проведении оперативно-розыскных мероприятий, т.е. устанавливает собственные критерии допустимости оперативно-розыскных действий и полученных при этом сведений . В науке отмечается, что правовая характеристика результатов оперативно-розыскной деятельности сегодня вполне созвучна аналогичной характеристике уголовно-процессуальных доказательств. Это придает результатам оперативно-розыскной деятельности высокую гносеологическую и аргументационную потенцию .

Оперативно-розыскная деятельность изначально нацелена на раскрытие преступления, т.е. получение данных, подтверждающих факт совершения преступления и указывающих на лицо, его совершившее; ее результаты «обладают одним из свойств уголовно-процессуальных доказательств - относимостью, ибо указывают на факты, образующие предмет доказывания по уголовному делу» . Однако, поскольку эти сведения получены непроцессуальным путем, они не отвечают рассмотренным выше критериям допустимости доказательств. В связи с этим теория занялась поиском путей «уголовно-процессуальной легализации», преобразования в доказательства сведений, полученных оперативным путем. Было высказано мнение, что доказательствами являются «не сами по себе оперативные данные, а полученные на их основе или с их помощью сведения, заключенные в процессуальную форму» .

Рассматривая этот непростой вопрос, следует иметь в виду различный характер как оперативно-розыскных мероприятий, так и полученных в ходе их проведения сведений. Негласный характер значительной части оперативно-розыскных мероприятий и невозможность разглашения конспиративных сил и средств оперативно-розыскной деятельности обусловливают недопустимость использования полученной таким путем информации по признаку неизвестности ее происхождения и невозможности проверки надежности источника. Результаты негласных оперативно-розыскных мероприятий могут быть использованы в процессе доказывания только в том случае, если полученные сведения и надежность их источника могут быть подвергнуты гласной проверке.

Например, не может служить доказательством письменное или устное сообщение сотрудника оперативного органа о том, что из оперативных источников к нему поступила информация о причастности лица к совершению преступления. Однако показания допрошенного в соответствии с требованиями УПК осведомителя о наблюдаемых им событиях являются показаниями свидетеля, а изготовленные им в процессе наблюдения за этим лицом и представленные органу расследования фотоснимки, звуко- и видеозапись могут быть использованы в качестве вещественных доказательств. Орган расследования вправе произвести следственные действия по обнаружению, изъятию, осмотру и исследованию источников информации, на которые укажет ему проводящий оперативную работу орган. В этом случае следователь получает обычным, т.е. процессуальным путем обычные свидетельские показания, вещественные доказательства и документы. Доказательствами здесь, действительно, являются не сами оперативно-розыскные данные, которые указывают лишь на возможный источник получения сведений, а сведения, полученные процессуальным способом процессуальным субъектом. Проверка и оценка допустимости и достоверности этих сведений осуществляются по общим правилам проверки и оценки доказательств.

Разработанная органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, и согласованная с Генеральным прокурором РФ Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд предусматривает, что результаты оперативно-розыскной деятельности, предоставляемые для использования в доказывании, должны «позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, указание на оперативно-розыскные мероприятия, при проведении которых получены предполагаемые доказательства , а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе» (п. 21). Результаты оперативно-розыскной деятельности передаются органу дознания, следователю, суду на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществлявшего оперативно-розыскную деятельность (начальником или его заместителем).

Представляемые материалы (фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, акты, справки, иные документы, а также материальные объекты, которые в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством могут быть признаны вещественными доказательствами) должна сопровождать информация о времени, месте и обстоятельствах получения этих материалов, документов и иных объектов. Эта информация отражается в рапорте об обнаружении признаков преступления и (или) сообщении о результатах оперативно-розыскной деятельности (п. 7,17). При передаче информации должны быть приняты меры по обеспечению сохранности и целостности представляемых материалов (п. 18).

Соблюдением требований инструкции должна обеспечиваться возможность судебной проверки достоверности полученных оперативно-розыскным путем сведений. Суд вправе допросить всех лиц, принимавших участие в оперативном мероприятии, осмотреть и подвергнуть экспертному исследованию представленные материалы, сопоставить с другими имеющимися в деле доказательствами и на этой основе оценить эти материалы с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Таким образом, возможность использования сведений, полученных непроцессуальным, но законным путем, определяется, главным образом, принципиальной возможностью проверки их достоверности.

Отдельного внимания заслуживают такие мероприятия, как оперативный эксперимент, проверочная закупка, контролируемая поставка, в ходе которых оперативно-розыскное мероприятие на определенном этапе из тайного превращается в гласное. В ходе такого оперативно-розыскного мероприятия происходят выявление, пресечение и раскрытие совершаемого преступления (дача и получение взятки, коммерческий подкуп, сбыт наркотического вещества, приобретение или продажа оружия). Поэтому фиксация результатов оперативно-розыскных мероприятий есть удостоверение факта совершения преступления. Для признания результатов таких оперативно-розыскных действий допустимыми для уголовного дела доказательствами необходимо, чтобы предоставляемый Законом об ОРД уровень гарантий прав личности был не меньшим, чем уровень гарантий, предоставляемый УПК. К законности же самой оперативно-розыскной деятельности не могут предъявляться меньшие требования, чем к законности деятельности процессуальной. В противном случае само существование уголовно-процессуального права с его жесткой правовой регламентацией теряет практический смысл.

Обращенное к лицу требование выдать полученные им в ходе, например, оперативного эксперимента денежные купюры означает открытое признание, что в отношении этого лица начато уголовное преследование, в связи с чем оно должно быть обеспечено всеми процессуальными гарантиями, предусмотренными законом для подозреваемого, включая разъяснение принадлежащих лицу прав и процессуального статуса, обеспечение права не свидетельствовать против самого себя. Поскольку с момента объявления лицу о проводимом в отношении него оперативно-розыскном мероприятии оно фактически лишается и свободы передвижения, ему должно быть разъяснено и право на получение квалифицированной юридической помощи. Тем самым обеспечиваются условия, позволяющие этому лицу получить должное представление о своих правах и обязанностях, о выдвигаемом в отношении него подозрении или обвинении и, следовательно, эффективно защищаться, а также гарантирующие в дальнейшем от признания недопустимыми полученных в ходе расследования доказательств . Эти разъяснения Конституционного Суда РФ сохраняют свою силу, а выраженные в них правовые позиции применимы и к ситуации, когда выступающее в официальном качестве должностное лицо в ходе оперативно-розыскного мероприятия, осуществляемого в отношении гражданина, чьи конституционные права на свободу, личную неприкосновенность и свободу передвижения реально ограничены путем административного задержания, проводит его опрос, направленный на выявление фактов и обстоятельств, уличающих данного гражданина в совершении преступления, тем более, если он делает заявление о совершенном им преступлении. С этого момента в отношении него подлежат непосредственному действию нормы Конституции РФ, обеспечивающие в том числе предоставление квалифицированной юридической помощи (ст. 48) и право не свидетельствовать против себя самого (ч. 1 ст. 51) .

Объяснение (протокол опроса) этого лица в отсутствие названных процессуальных гарантий не рассматривается судебной практикой в качестве допустимого доказательства. Сложнее обстоит дело с предметами и документами (наркотики, деньги, ценности), изъятыми сотрудником оперативно-розыскного органа у этого лица из карманов одежды, из сумки или ящика письменного стола. Полагаем, они не могут быть использованы в качестве доказательств: поскольку ни обыск, ни личный обыск к числу оперативно-розыскных мероприятий не относятся. Добровольность выдачи лицом поличного при таких обстоятельствах может вызывать сомнения, если лицу не разъяснено его право не отвечать на вопросы , по крайней мере, до явки адвоката и обеспечения возможности получить квалифицированное разъяснение прав, соответствующих его статусу. Единственно допустимое в такой ситуации следственное действие - осмотр места происшествия, с помощью которого может быть зафиксирован факт нахождения в этом месте предмета взятки, позволяющий зафиксировать наличие следов красящего вещества на руках и предметах одежды взяткополучателя .

Никакие сведения не могут быть рассмотрены в качестве доказательств, если они получены путем провокации со стороны сотрудников оперативных служб. Оперативные службы должны раскрывать и пресекать совершаемые преступления, но ни в коем случае не подстрекать к их совершению. Вспомним, что провокация взятки или коммерческого подкупа в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа является преступлением (ст. 304 УПК).

Характерным примером в этом отношении является решение Европейского Суда по правам человека по делу «Ваньян против Российской Федерации».

Европейский Суд по правам человека признал, что в деле Ваньяна, осужденного по ст. 228 УК, имело место нарушение п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Суд установил, что некто О. 3., выполняя инструкции милиции, согласилась принять участие в «проверочной закупке» наркотиков, чтобы выявить причастность заявителя к обороту наркотических веществ, и попросила его приобрести для нее наркотики. Однако не было никаких доказательств того, что до вмешательства О. 3. у милиции были основания подозревать заявителя (имеется в виду лицо, обратившееся в Европейский Суд) в распространении наркотиков. Простое заявление сотрудников милиции в суде о том, что они располагали информацией о причастности заявителя к распространению наркотиков, которое, судя по всему, не было проверено судом, не может приниматься во внимание. Милиция не ограничилась пассивным расследованием преступной деятельности заявителя, хотя ничто не предполагало, что преступление было бы совершено без вмешательства 0.3. Поэтому Европейский Суд сделал обоснованный вывод, что милиция спровоцировала приобретение наркотиков по просьбе О. 3. Обвинение заявителя в приобретении и хранении героина в части, касающейся приобретения наркотиков для О. 3, было основано, главным образом, на доказательствах, полученных в ходе милицейской операции, в том числе на показаниях О. 3. и сотрудников милиции Е. Ф. и М. Б. Европейский Суд указал, что вмешательство со стороны милиции и использование полученных вследствие этого доказательств при рассмотрении уголовного дела против заявителя непоправимо подрывали справедливость судебного разбирательства .

Следует сказать, что в судебной практике при решении вопроса об использовании результатов оперативно розыскной деятельности допускается немало ошибок, основанных на вольном толковании закона. Например, отменяя оправдательный приговор Оренбургского областного суда в отношении Т., Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала следующее:

«Признав недопустимыми доказательствами акты личного досмотра С. и Т., при котором сотрудниками УФСБ России были обнаружены и изъяты две купюры по 100 долларов США у С. и две купюры по 100 долларов США у Т., суд фактически вошел в противоречие с им же установленными обстоятельствами. Считая, что ст. 74 УПК РФ не предусматривает "акт личного досмотра" как допустимое процессуальное доказательство, суд оставил без оценки факт задержания С. и Т., осуществленного сотрудниками УФСБ РФ в рамках проводимого ими оперативного эксперимента. Их действия в данном случае регламентировались не нормами Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а положениями Федерального закона от 12 августа 1995 г. "Об оперативно-розыскной деятельности" (с изменениями и дополнениями).

Обоснованность действий сотрудников УФСБ РФ, их соответствие положениям вышеназванного Закона, наличие специального постановления, санкционировавшего проведение оперативно-розыскных мероприятий, суду надлежало проверить, однако этого сделано не было.

Материалы проведенных оперативных мероприятий (документы, изъятые денежные средства, видеокассеты и аудиокассеты) были переданы в прокуратуру для решения вопроса о возбуждении уголовного дела и проведения следственных действий.

Вместе с тем, предъявляя требование о соответствии действий оперативных сотрудников нормам уголовно-процессуального закона, суд не учел того, что их деятельность на этом этапе регламентируется, кроме вышеназванного Федерального закона, Инструкцией "О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд", утвержденной приказом ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, СВР России от 13 мая 1998 г.

Именно с учетом положений данных нормативных актов суду следовало оценивать правильность и законность действий оперативных сотрудников при задержании лиц, осмотре их имущества и их личном досмотре» (см. определение Верховного Суда РФ от 03.09.2004 по делу № 47-о04-75).

Принимая это решение, Верховный Суд РФ почему-то не учел, что Закон об ОРД не предусматривает такого оперативно-розыскного мероприятия, как «досмотр» или «личный досмотр». Предусмотренные п. «к» ст. 13 Федерального закона от 03.04.1995 № 40-ФЗ «О федеральной службе безопасности» досмотр и личный досмотр разрешаются лишь в связи с осуществлением административного задержания лиц, совершивших правонарушения, связанные с попытками проникновения и проникновением на специально охраняемые территории особорежимных объектов, закрытых административно-территориальных образований и иных охраняемых объектов. Описанная ситуация дает основания полагать, что в рассмотренном деле сотрудниками УФСБ России было произведено не что иное, как незаконный личный обыск, на что указывает упоминание в «протоколах досмотра» об изъятии денежных купюр.

См.: Громов, Н. А. Доказательства, доказывание и использование результатов ОРД: учеб. пособие / Н. А. Громов и др. - М. : Приор-издат, 2006. - С. 6-7.

См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2006. - № 1.

Согласно ст. 9 Закона об ОРД каждое оперативно-розыскное мероприятие, влекущее ограничение конституционных прав граждан, может быть проведено только по решению судьи. Соответственно сведения, полученные в ходе несанкционированных судом контроля почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивания телефонных переговоров, сыскного обследования жилища или наблюдения с проникновением в жилище, сбора образцов в жилище, снятия информации с технических каналов связи, влекущего вторжение в частную жизнь человека, не могут рассматриваться как допустимые доказательства.

См.: Поляков, М. П. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности / М. П. Поляков. - Нижний Новгород: Нижегородская правовая академия, 2001. - С. 220.

Шейфер, С. Л. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. - С. 53-54.

Петрухин, И. Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Ч. 1. - С. 168; а также: Доля, Е. А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности / Е. А. Доля. - М.: Спарк, 1996. - С. 66-72; Шейфер, С. А. Использование непроцессуальных познавательных мероприятий в доказывании по уголовному делу / С. А. Шейфер // Государство и право. - 1997. - № 9. - С. 57-59; Семенцов, В. А. Правовые предпосылки и этапы реализации результатов оперативно-розыскной деятельности в досудебном производстве: монография / В. А. Семенцов, В. Ю. Сафонов. - Екатеринбург: ЮрГЮА, 2006. - С. 86-116.

См.: приказ МВД России № 368, ФСБ России № 185, ФСО России № 164, ФТС России № 481, СВР России № 32, ФСИН России № 184, ФСКН России № 97, Минобороны России № 147 от 17.04.2007 «Об утверждении Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд».

Как представляется, результаты такого оперативно-розыскного мероприятия никакому преобразованию не поддаются, они либо принимаются, либо не принимаются в зависимости от того, законно или незаконно само проведение оперативно-розыскного мероприятия, соблюден или нет предусмотренный соответствующим законом его правовой режим. Представляется верным в этой части мнение, высказанное М. П. Поляковым: «Результат ОРД есть готовый информационный продукт, нуждающийся не в трансформации, а в интерпретации». См.: Поляков, М. П. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности. - С. 220.

См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 27.06.2000 № 11-П по делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР.

См.: Определение Конституционного Суда РФ от 20.12.2005 № 473-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Корчагина Алексея Юрьевича на нарушение его конституционных прав положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"».

Если лицо, пользуясь своими правами, отказывается добровольно выдать полученный им предмет взятки, следует принять меры к немедленному возбуждению уголовного дела и вынесению постановления о производстве обыска. Это создает определенные сложности практического характера, однако является в рассматриваемой ситуации единственным законным способом зафиксировать факт нахождения предмета взятки в кармане одежды или ящике стола подозреваемого. Сказанное относится и к другим оперативным мероприятиям, сопровождающим совершение преступления.

Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2006. № 7.

Лазарева В. А. Доказывание в уголовном процессе. Глава 6. Доказательства и их допустимость.
§ 2. Доказательственное значение результатов оперативно-розыскной деятельности.
- М.: Юрайт, 2010. С. 196-206