Взаимность и реторсия в международном частном праве. Принцип взаимности в международном частном праве. Реторсии Взаимность и ее виды реторсии мчп

По общему правилу применение иностранного права в России носит безусловный характер (т.е. не ставится в зависимость от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве российское право). Однако существуют исключения из данного правила (в основном они относятся к области интеллектуальной собственности).

Например: согласно ст.36 патентного закона РФ иностранные лица пользуются правами, предусмотренными данным законом наравне с гражданами и юридическими лицами России только в том случае, если это предусмотрено международным договором или на основе принципа взаимности.

В случае, если иностранное государство вводит какие-либо ограничения в отношении имущественных и неимущественных прав российских граждан и юридических лиц, Правительство России может вводить ответные ограничения в отношении граждан и юридических лиц соответствующего иностранного государства (данные ответные ограничения именуются реторсиями).

Реторсии - это ответные ограничения нрав иностранных граждан и юридических лиц в ответ на действия соответствующего иностранного государства.

Положение о реторсиях содержится в ст.1194 ГК РФ.

Возможность введения ответных ограничений процессуальных прав иностранных граждан предусмотрена процессуальным законодательством (ст.398 ГПК РФ, ст.254 АПК РФ).

В науке есть и более широкое понимание реторсий. Реторсии - это ответные ограничения, которые могут касаться всего комплекса торгово-экономических отношений с соответствующим иностранным государством.

Согласно ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» от 8 декабря 2003 г. Правительство России может вводить меры ограничения внешней торговли против иностранного государства, если это иностранное государство не выполняет принятые на себя международные обязательства в отношении России или если иностранное государство предпринимает меры, нарушающие экономические интересы России и российских лиц.

Так, за рубежом (особенно в странах Европейского Союза и США) по отношению к России и российским лицам продолжают применяться дискриминационные меры - ежегодно российские экспортёры в результате применения антидемпинговых пошлин и иных ограничений теряют до 4 миллиардов долларов.

Россия продолжает характеризоваться во многих странах как страна с нерыночной экономикой.

Выход из сложившейся ситуации может быть найден путём присоединения России к Всемирной торговой организации (ВТО) и действующим в её рамках соглашениям:

Генеральное соглашение о тарифах в торговле

Генеральное соглашение о торговле услугами.

Данные соглашения, а также иные правила ВТО предусматривают обязанность иностранных государств предоставить России режим наибольшее благоприятствования и ликвидировать все дискриминационные ограничения.

Взаимность (по учебнику М.М. Богуславского)

В широком смысле слова - в России признаются те права, которые возникают на основе иностранного Законодательства

В узком смысле слова - это взаимное предоставление определённого режима (национального, наибольшего благоприятствования) или каких-либо прав иностранным гражданам и иностранным юридическим лицам

Сущность взаимности состоит в предоставлении физическим и юридическим лицам иностранного государства определённых прав при условии, что физические и юридические лица предоставляющего эти права государства будут пользоваться аналогичными правами в данном иностранном государстве.

В МЧП обычно различают два вида взаимности: материальную и формальную.

Материальная взаимность - это предоставление физическим и юридическим лицам иностранного государства той же суммы конкретных прав или полномочий, которыми пользуются отечественные граждане в данном иностранном государстве

Формальная взаимность - это предоставление физическим и юридическим лицам правомочий, которые вытекают из местного закона; они могут быть поставлены в одинаковое положение с местными гражданами и юридическими лицами.

С одной стороны, в силу принципа «формальной» взаимности иностранным гражданам в РФ предоставляются права, которыми обладают российские граждане (в том числе - и те права, которыми они не пользуются в своём государстве); с другой стороны, иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они обладают в своем государстве, если предоставление таких прав не предусмотрено российским законодательством.

Взаимность в российской практике в области МЧП понимается главным образом как формальная.

Может ли суд пользоваться доктринальными источниками для установления содержания иностранного права?

В практике Международного коммерческого арбитражного суда России имеются случаи, когда данный арбитраж для установления содержания иностранного права привлекал литературные источники -труды наиболее авторитетных юристов соответствующей страны. Это делается для толкования соответствующей правовой нормы.

Решения МКАС могут быть обжалованы только по процессуальным основаниям. Решение МКАС обжалуется в арбитражный суд субъекта РФ, где он находится (МКАС находится в Москве => его решения обжалуются в Московский арбитражный суд).

Взаимность и её виды. Институт взаимности в МЧП сформулирован в статье 1189 ГК. Его основные положения сводятся к следующему:

1. Применение иностранного права не зависит от взаимности – таков принцип МЧП РФ. Требование взаимности от иностранных государств в применении российского права не является условием применения российскими правоприменительными органами иностранного права.

2. Вместе с тем, соблюдение взаимности в применении иностранного права может быть предусмотрено отдельными законами.

3. Если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное.

В науке предлагается различать взаимность в широком и узком значении.

Взаимность в широком смысле предполагает взаимное признание в одном государстве действия правовой системы другого государства и тех субъективных прав, которые возникли у лица на основе применения законодательства другого государства. В более широком плане взаимность – одно из начал международного сотрудничества, позволяющих обеспечивать на основе равенства и взаимной выгоды права и интересы государств, их граждан и организаций.

Взаимность в узком смысле предполагает предоставление определённого режима (национального или наибольшего благоприятствования); предоставление иностранным лицам определённых прав при условии, что лица предоставляющего государства будут пользоваться аналогичными правами в иностранном государстве.

Различаютматериальную и формальнуювзаимность.

Материальная взаимность означает предоставление иностранным гражданам и юридическим лицам в стране пребывания правомочий, аналогичных тем, какие предоставляются местным гражданам и юридическим лицам в стране, к которой принадлежат эти иностранные лица.

Формальная взаимность предполагает уравнивание иностранцев в стране пребывания в правах и обязанностях с местными гражданами и юридическими лицами.

В МЧП большинства стран преобладает определение правового режима иностранных лиц на основе формальной взаимности.

Реторсии. Статья 1194 «Реторсии» ГК гласит: «Правительством Российской Федерации могут быть установлены ответные ограничения в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц».

Таким образом, реторсии – это правомерные с точки зрения международного права принудительные действия государства, совершаемые в ответ на дискриминационные акты другого государства, специально нарушающие права и интересы граждан и организаций либо самого государства, вынужденного прибегнуть к реторсиям.

4. Взаимность в мчп.

Применение иностранного права может быть безусловным, либо на условиях взаимности. Кроме того условие взаимности может иметь место и при определении правового положения лиц – субъектов международного частного права. Взаимность также применяется при решении вопросов признания и исполнения судебных и арбитражных решений, при исполнении судебных поручений. В последнем случае по сути речь идет о признании того факта, что при осуществлении выполнения поручения или вынесения решения было применено иностранное право.

В теории и практике международного частного права различают материальную и формальную взаимность. Материальная взаимность означает предоставление иностранным гражданам и иностранным хозяйствующим субъектам в стране пребывания объема прав и обязанностей, аналогичного тому объему, который представляется в их собственном государстве. Этот вид взаимности встречается довольно редко. Формальная взаимность предполагает уравнивание иностранных лиц с собственными гражданами и хозяйствующими субъектами государства пребывания. Как правило, такая взаимность является безусловной. Но в то же время при наличии взаимности могут иметь место ответные ограничения (реторсии). В этом случае говорят об отрицательной (негативной) взаимности. Противоположную ей различают положительную (позитивную) взаимность.

Правила о взаимности формулируются во внутреннем праве государств и в международных договорах.

В соответствии со ст. 1189 ГК РФ иностранное право в РФ применяется безусловно, т.е. независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве российское право, за исключением случаев, предусмотренных законом. Если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное. Несколько шире подобное правило сформулировано Законом о международном частном праве Украины, в ст. 11 которого также предусмотрено безусловное применение иностранного права, за исключением случаев, предусмотренных не только Законом Украины, но и международным договором, в котором участвует Украина. Указом о международном частном праве Венгрии наличие взаимности по общему правилу следует считать существующей, пока не доказано иное, но если закон предусматривает доказывание взаимности, то обязательный для суда или иного учреждения документ, подтверждающий наличие взаимности, выдает министр юстиции. Компетенция Министерства юстиции совместно с Министерством иностранных дел по доказательству наличия взаимности предусмотрена Законом применительно к регулированию отношений международного частного права Румынии.

В Российской Федерации условие о взаимности предусмотрено в ч. 6 ст. 1 Федерального закона о несостоятельности (банкротстве), согласно которому при отсутствии международных договоров РФ решения судов иностранных государств о несостоятельности признаются в России на началах взаимности, если иное не предусмотрено законом.

5. Обход закона в международном частном праве.

Одной из проблем, связанных с применением иностранного и коллизионного права, является обход закона. Субъекты МЧП, прибегающие к обходу закона, преследуют цель избежать применения неудобной для них материальной нормы и применить другую норму, более приемлемую для них. Обход закона позволяет подчинить регулирование отношений такой норме, которая расходится с обходимой в положительном смысле. При этом обход может касаться внутренней нормы, когда вместо одной нормы внутреннего права будет применяться другая. Обход закона может носить и международный характер, если вместо нормы внутреннего права одного государства применяется норма права другого государства. Обычно обход закона становится возможным в результате искусственного изменения условий, что и позволяет применить иную норму. Примером искусственного создания соответствующих условий, позволяющих обойти действующий закон, можно указать создание оффшорных зон, регистрацию компаний в странах с более благоприятными налоговыми ставками, расторжение брака в странах с менее обременительными условиями.

Законодательство стран по-разному реагирует на возможность обхода закона. В некоторых из них вообще не содержится норм об обходе закона и его последствиях. Такая ситуация обусловлена влиянием закрепленной в законодательстве автономии воли сторон. Так, например, ГК РФ в части, содержащей положения международного частного права, не формулирует каких-либо правил об обходе закона. Примером иной ситуации может быть Закон о международном частном праве Украины, в ст. 10 которого предусмотрено, что сделка и другие действия участников частноправовых отношений, направленные на подчинение этих отношений иному праву, чем то, которое является применимым, в обход его положений, являются ничтожными. Согласно § 8 Указа о международном частном праве Венгрии иностранное право не может применяться в том случае, когда оно привязывается к иностранному элементу, созданному сторонами искусственно или путем симуляции в целях обхода иным образом применимой нормы закона. Обходом закона квалифицирует использование коллизионной нормы с целью уклониться от какого-либо испанского императивного закона ГК Испании. Запрещен обход закона в ст. 21 ГК Португалии: при применении коллизионных норм не учитываются фактические составы и права, созданные с обманным намерением обойти применимость того закона, который в других обстоятельствах являлся бы компетентным. Достаточно лаконично формулирует правило об обходе закона Закон применительно к регулированию отношений международного частного права Румынии, в ст. 8 которого указано, что применение иностранного права исключается, если оно стало компетентным посредством обмана. Приведенные положения законодательства различных государств показывают, что обход закона всегда связан с созданием условий обманным путем, и, если такой обход будет иметь место, то это ведет к признанию акта недействительным или незаключенным. Если анализировать положения ГК РФ, то при отсутствии прямого запрета на обход закона, в какой-то мере проблему может решить закрепленный в ГК принцип наиболее тесной связи. Согласно ч. 2 ст. 1186 ГК РФ при невозможности определить применимое право, применяется право страны, с которой отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано. Тем самым ограничивается использование сторонами автономии воли сторон, что могло бы исключить из применения выбранный сторонами закон как наиболее приемлемый для них с их точки зрения, т.е. осуществить обход закона.

В отношениях между государствами необходимо стремиться к установлению деловых отношений и связей в области экономики, культуры, торговли и др. Наше государство всегда стремилось и стремится за установление таких связей, в том случае если другие государства хотят сотрудничать с Россией. Подобные связи начинают свое развитие с равноправия, которое находит свое выражение во взаимном признании государствами законов, которые действуют на их территории.

В международном частном праве принцип взаимности понимается в широком и узком смыслах. В широком смысле данный принцип представляет собой предоставление лицу в иностранном государстве таких же прав, которые ему бы предоставило собственное государство. Например, русский гражданин поехал отдыхать на автомобиле в другую страну, в России он имел право собственности на данный автомобиль, следовательно, в иностранном государстве он так же будет иметь право собственности на этот автомобиль. В более узком смысле под взаимностью понимается предоставление определенного режима, а именно национального режима или режима наибольшего благоприятствования.

Конечно же в законодательствах разных государств имеются существенные различия, что приводит к затруднению использования взаимности, но, вводя оговорку о взаимности в международный договор, государства преследуют цель обеспечить правами граждан и организации за границей.

Условно существуют два вида взаимности: материальная и формальная.

Материальная взаимность означает, что иностранным физическим и юридическим лицам предоставляются те же права, которые иностранное государство предоставляет отечественным физическим и юридическим лицам.

Под формальной взаимностью понимается предоставление иностранным физическим и юридическим лицам тех прав, которыми пользуются отечественные граждане и юридические лица.

Поскольку государства не всегда бывают дружелюбными, то с принципом взаимности граничит реторсия.

Под реторсией понимаются правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физических и юридических лиц первого государства.

В соответствии со ст. 1194 Гражданского кодекса РФ Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц.

Также данное правило закреплено и в Гражданском процессуальном кодексе РФ. Так, в соответствии с п. 4 ст. 398 Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения в отношении иностранных лиц тех государств, в судах которых допускаются такие же ограничения процессуальных прав российских граждан и организаций.

Однако, применяя ограничительные меры, государство должно учитывать два аспекта одновременно:

1) данные меры должны быть пропорциональны акту, их вызвавшему;

2) должны быть прекращены с момента восстановления прежнего положения.

В упомянутой Североамериканской зоне свободной торговли особый режим применяется в финансовой сфере. Так, только филиалы в собственном смысле слова финансовых учреждений США и Канады получают непосредственный доступ на мексиканский рынок; США же на пять лет

с момента введения в действие заключенного договора отменяют все ограничения, установленные банками и биржами, в отношении мексиканских финансовых групп.

В частности, согласно упомянутой Конвенции СНГ о защите прав инвесторов стороны вправе пересматривать перечень изъятий из сферы действия национального режима в сторону улучшения правового положения инвесторов из договаривающихся стран. Они вправе определять перечни приоритетов в отношении отраслей, видов деятельности и регионов, для которых вводятся более льготные условия привлечения инвестиций.

Предоставление режима наибольшего благоприятствования не затрагивает обычно тех преимуществ, которые стороны установили для стран, участвующих вместе с ними в таможенных союзах, зонах свободной торговли или иных формах регионального интеграционного сотрудничества, развивающихся стран на основе международных договоров, соседних государств в целях развития между ними приграничной торговли.

Установление же особого режима для инвесторов всех государств осуществляется, как правило, в рамках свободных экономических зон, зон свободного предпринимательства и т.п., вводимых специальным законодательством. Вместе с тем возможны случаи, когда страны в целях привлечения инвестиций предоставляют соответствующие льготы вообще всем иностранным инвесторам или тем из них, которые действуют в оговоренных областях, имеющих приоритетное для данного государства значение (электроника, наукоемкие отрасли обрабатывающей промышленности, станкостроение, переработка сельскохозяйственного сырья, пищевая и легкая промышленность, фармацевтика, медицинская промышленность и т.д.). Например, в Законе «Об иностранных инвестициях в Республике Кыргызстан» от 28 июня 1991 г. детально конкретизирован объем и условия предоставления льгот по налогообложению: «Иностранным инвесторам предоставляются дополнительные льготы по налогу на объявленную прибыль: если иностранный инвестор внес в капитал юридического лица долю в конвертируемой валюте в размере 20 и более процентов, или в сумме свыше 0,3 млн. долларов США, или эквивалента в другой конвертируемой валюте, то в течение 10 лет он освобождается от налога с 25 процентов прибыли; если вклад иностранного инвестора в капитал юридического лица, внесенный в конвертируемой валюте, превышает 30 % или 0,8 млн. долларов США, то в течение пяти лет он освобождается от налога 30 процентов прибыли, в течение последующих пяти лет - 50 процентов прибыли; если иностранный инвестор внес свою долю в капитал юридического лица, занимающегося деятельностью, указанной в приложении к настоящему закону, то в течение первых пяти лет освобождается от налога 100 процентов прибыли, а в последующие пять лет - 60 процентов» (ст. 20). При этом прибыль, полученная иностранными инвесторами, уплачивающими налоги с прибыли, при вывозе за границу налогами не облагается. Иностранные же инвесторы, освобожденные от налога на прибыль, уплачивают налог при вывозе прибыли за границу, в размере 5 процентов от вывозимой прибыли.

§ 4. Взаимность. Виды взаимности

Принцип взаимности является одним из основных в регулировании межгосударственных экономических отношений. Его квалификация как специального принципа международного экономического права не мешает рассматривать его и как исходное положение в международном частном праве. Тесная взаимосвязь международного и внутригосударственного права обеспечивает и взаимодействие рассматриваемых начал между собой.

Если конкретные государства в международном соглашении определяют, что их сотрудничество будет осуществляться на основе принципов взаимной выгоды, равноправия и взаимности, то это означает, что они, помимо прочего, берут на себя юридические обязательства следовать характеру взаимности во всех своих действиях, реализуемых в соответствующих сферах (см., например, ст. 2 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Канады о

сотрудничестве в Арктике и на Севере от 19 июня 1992 г., в которой наряду с прочим говорится о взаимном использовании услуг, предоставляемых специалистами по контрактам; ст. 10 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Беларусь о сотрудничестве

в области воздушного транспорта от 20 июля 1992 г., в которой определяется, что стороны на основе взаимности будут координировать работу в сфере создания условий для взаимного материально-технического обеспечения авиапредприятий, в том числе заправки воздушных судов горюче-смазочными материалами; п. 2 ст. 1 Соглашения о принципах и условиях взаимодействия

в области транспорта между Арменией, Беларусью, Казахстаном, Кыргызстаном, Россией, Таджикистаном и Узбекистаном от 30 декабря 1991 г., в котором предусматривается, что «перевозчики Договаривающихся сторон и их транспортные средства освобождаются от любых налогов и сборов на территориях Договаривающихся государств на условиях взаимности», ч. 2 ст. 2 Соглашения между Республикой Грузия и Российской федерацией о координации в области транспорта от 15 сентября 1995 г. и др.).

В обычной практике осуществления международного сотрудничества рассмотренные выше режимы - национальный и режим наиболее благоприятствуемой нации - предоставляются государствами друг другу преимущественно на основе взаимности. Следовательно, взаимность служит целям установления совокупности определенных условий, которыми могут пользоваться граждане и организации иностранного государства или ряда государств на территории данной страны (нескольких стран). Предоставление иностранным лицам каких-либо прав и наделение их обязанностями при соблюдении требования, что собственные граждане и организации данного государства будут обеспечены аналогичными правами в иностранном государстве, именуется

взаимностью.

В частности, в Патентном законе РФ, а также в Законе «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» от 23 сентября 1992 г. указывается, что иностранные юридические и физические лица пользуются правами, предусмотренными в этих законах, наравне с юридическими и физическими лицами Российской Федерации в силу международных договоров РФ или на основе принципа взаимности. При этом в отношении одного из видов объектов промышленной собственности - наименований мест происхождения товаров

Право на регистрацию в Российской Федерации «предоставляется юридическим и физическим лицам государств, предоставляющих аналогичное право юридическим и физическим лицам Российской Федерации» (ст. 47 Закона о товарных знаках). Аналогичным образом в Гражданскопроцессуальном кодексе Китайской Народной Республики предпосылкой для признания и принудительного исполнения иностранных судебных решений является условие взаимности (ст. 203, 204).

При этом нужно обратить внимание, что взаимности отводится преобладающее место в правовой системе КНР, которое во многом определяется тесной связанностью этого начала с принципами суверенного равенства и взаимной выгоды. Поэтому в праве данной страны взаимность часто имеет международно-договорную природу закрепления. Так, в Соглашении о торговых отношениях между США и КНР 1985 г. предусматривается, что «на основе взаимности юридические и физические лица обеих договаривающихся сторон могут подавать заявки на регистрацию товарных знаков и приобретать исключительные права, вытекающие из этого, на территории другого договаривающегося государства в соответствии с его действующим законодательством» [ст. VI (2)].

Приведенное демонстрирует узкое понимание принципа взаимности, в большинстве случаев применяемое в международном частном праве. Вместе с тем взаимность как одно из начал МЧП может трактоваться и более широко, а именно как признание тех прав и юридических фактов, которые возникли на основании и в рамках иностранного правопорядка. В частности, в многостороннем Соглашении между странами СНГ, посвященном признанию прав и регулированию отношений собственности, от 9 октября 1992 г. указывается, что стороны взаимно признают осуществленный в соответствии с их национальным законодательством переход в их собственность имуществ, ресурсов, предприятий, учреждений, организаций бывшего союзного подчинения. Каждая из сторон признает права собственности другой стороны, ее граждан и

юридических лиц по отношению к расположенным на ее территории объектам - предприятиям, долям, паям, акциям и иному имуществу (ст. 1, 2).

В вопросе о взаимности возникает немало сложностей. Поскольку государства, вводя в

законодательство или международный договор оговорку о взаимности, желают получить для своих граждан и организаций соответствующие права и благоприятные условия адекватные тем, которые предоставлены им самим иностранным лицам, встает необходимость выяснить, что же действительно имеет место в части рассматриваемых прав в этом другом государстве. Иными словами, требуется констатация наличия взаимности. И.С. Перетерский и С.Б. Крылов указывают в этой связи, что в этих случаях такая констатация может быть произведена в дипломатическом порядке или же самим судом путем рассмотрения подлежащего иностранного закона (с. 63). Подтверждение приведенным суждениям мы находим в нормативном материале. Например, в § 53-54 чешского Закона о международном частном праве и процессе говорится следующее: «Если при производстве по делам, указанным в § 1, возникнут сомнения, органы юстиции могут истребовать заключение от министерства юстиции». «Заявление министерства юстиции о взаимности со стороны иностранного государства, сделанное по согласованию с министерством иностранных дел и другими соответствующими министерствами, является для судов и других государственных органов обязательным».

Принято различать 2 вида взаимности: материальную и формальную. Первая состоит в том, что иностранным субъектам обеспечивается на территориях договаривающихся государств равная сумма правомочий, т.е. таких, которые предусматриваются для своих граждан за границей. Во втором случае имеется в виду, что иностранцам предоставляются те же права, что и имеющиеся у собственных граждан государства-партнера. На взаимной основе государства могут обмениваться не только национальным режимом или режимом наибольшего благоприятствования, но и иными

- преференциальным, привилегированным.

В договорной практике закрепления взаимности сам термин «взаимность» присутствует далеко не всегда. В ряде случаев это понятие подразумевается как необходимая основа. Так, в Конвенции о статусе беженцев от 28 июля 1951 г. данное начало не устанавливается expressis verbis, т.е. явным образом, однако приравнивание режима беженцев к тому режиму, которым пользуются в соответствующем государстве иностранцы вообще, осуществляется именно на основе взаимности. Вместе с тем, если в определенных государствах требование взаимности было установлено законодательным путем, по истечении трехлетнего срока проживания на территории договаривающихся государств все беженцы освобождаются от такого требования взаимности (ст. 7 Конвенции).

Материальная взаимность - явление достаточно редкое в практике МЧП в силу существования значительных расхождений в содержании права различных стран. Однако можно привести ее «классический» образец, существующий в действующем праве. Статья 11 Гражданского кодекса Франции устанавливает: «Иностранец пользуется во Франции такими же гражданскими правами, как те гражданские права, которые предоставлены или будут предоставлены французам по договору с государством, к которому принадлежит этот иностранец». Наряду с этим, анализ современного международно-правового материала, особенно последних договоренностей, достигнутых в отношениях по созданию Союза государств между Россией и Беларусью, показывает, что включение в соответствующие соглашения, подписанные между ними в декабре 1998 г., положений о предоставлении гражданам договаривающихся государств «равных прав» нельзя квалифицировать иначе, как формулирование и закрепление в договоре именно материльной взаимности.

В то же время не будет звучать недооценкой указанного вида взаимности констатация, что в современном мире в подавляющем большинстве ситуаций регулирование правового положения иностранных субъектов основано на применении формальной взаимности: одно государство предоставляет другому то, что имеют его собственные граждане (национальный режим), или то, что уже предоставлено прочим иностранцам (режим наибольшего благоприятствования). В реальной жизни при использовании формальной взаимности иностранные граждане на территории конкретного государства иногда имеют больше прав, нежели у себя в стране. Например, срок

охраны авторского права гражданина России - автора на произведение, впервые опубликованное на территории Германии, будет составлять период жизни автора плюс 70 лет, хотя по российскому Закону «Об авторском праве и смежных правах» 1993 г. охрана исключительного авторского права на произведение предусматривается в течение меньшего срока - жизни автора плюс 50 лет.

Вместе с тем, находясь в иностранном государстве, граждане и организации других государств не имеют права требовать того, что предоставлено им как собственным гражданам и юридическим лицам в рамках отечественного правопорядка. Если, к примеру, французский гражданин получил в порядке наследования строение (жилой дом), расположенный на территории РФ, с прилегающим к нему участком земли, предназначенным для обслуживания дома, и стал его собственником, то он не вправе претендовать на археологическую находку, найденную на таком земельном участке на том основании, что право собственности на землю по французскому гражданскому праву «включает в себя собственность на то, что находится сверху, и на то, что находится снизу...

Собственник может... извлекать из-под земли всякие произведения, которые там окажутся...» (ст. 552 ФГК), ибо российское право иначе регулирует подобные отношения. Вследствие этого право собственности на недра у собственника земли в РФ - будь то французского или российского гражданина, - отсутствует. Схожей будет выглядеть и ситуация в аспекте правового регулирования, содержащегося, например, в Монголии, так как ст. 128 ее ГК квалифицирует ценности, зарытые в земле, как собственность государства, а не отдельного лица-собственника земельного участка.

Взаимность имеет весьма важное значение при судебном и ином рассмотрении дел международного характера. По общему правилу, взаимность, особенно когда это касается применения иностранного права, носит безусловный характер, т.е. не зависит от аналогичного согласия другого государства на применение у себя в стране иностранного права. Однако соответствующие предписания могут быть установлены отечественным законодательством. Такой подход выражен, в частности, в венгерском Законе о МЧП. При этом, если правовая норма обусловливает применение иностранного права взаимностью, она презюмируется, пока не будет доказано иное. В случаях, когда законом требуется доказательство взаимности, министр юстиции делает в этих целях соответствующее заявление, которое является обязательным для суда или иного органа (ст. 6). Отсутствие требования о взаимности для безусловного предоставления национального режима (в частности, признания гражданской правоспособности иностранцев) выражено и в российском праве - Основах гражданского законодательства 1991 г. (ст. 160).

§ 5. Реторсии

В случаях, когда в каком-либо государстве необоснованно, дискриминационным порядком, устанавливаются ограничения, наносящие урон интересам другого государства или правоспособности его граждан и юридических лиц, последнее имеет право на применение ответных мер, которые именуются в международном частном праве и практике международных отношений реторсиями. Реторсии, как следует из вышеупомянутого, представляют собой ограничения в правах физических и юридических лиц другого государства или иные мероприятия (например, введение визового контроля въезда для граждан соответствующего государства в противодействие отмене последним безвизового передвижения по его территории для граждан первой страны и т.п.), возникшие в качестве ответа на действия первого государства. Не случайно поэтому, что реторсию именуют иногда также обратной взаимностью.

Право каждого государства на реторсию вытекает из принципов суверенного равенства, уважения суверенитета, равноправия и недискриминации. В международном публичном и международном частном праве принято различать реторсию и репрессалию. Необходимо обратить внимание, что реторсия является результатом нарушения не права, а именно нанесения ущерба интересам государств или их граждан и организаций. В случае же нарушения права следует говорить о репрессалиях.

Возможность обращения к реторсии большей частью устанавливается законодательными средствами. Так, в российском праве нормы о реторсиях содержатся в ряде источников права. В

Основах гражданского законодательства 1991 г. указывается, что «Правительством СССР могут быть установлены ответные ограничения в отношении граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения гражданской правоспособности советских граждан и юридических лиц» (ст. 162). Аналогичные и конкретизирующие общую норму предписания зафиксированы в Федеральном законе РФ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» от 16 октября 1995 г.: «В случае принятия иностранным государством мер, нарушающих экономические интересы Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований или российских лиц либо политические интересы Российской Федерации, а также в случае невыполнения этим государством принятых им по международным договорам обязательств перед Российской Федерацией Правительство Российской Федерации вправе вводить ответные меры в области внешнеторговой деятельности в соответствии с общепризнанными нормами международного права и в пределах, необходимых для эффективной защиты экономических интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований и российских лиц» (ст. 34).

Кроме того, предусматривается, что органы исполнительной власти ведут специальный реестр случаев дискриминации и нарушений двусторонних и многосторонних обязательств, допущенных в отношении российских лиц на рынках отдельных государств, и перечень принятых или намечаемых мер по защите законных торгово-экономических интересов Российской Федерации

Сходным образом решается рассматриваемый вопрос и в законодательных актах других стран. Так, ст. 430 ГК Монголии определяет, что если «иностранное государство особо устанавливает какие-либо ограничения право-, дееспособности граждан и юридических лиц Монголии, правительство Монголии может ввести ответные ограничения в отношении правоспособности и дееспособности граждан и юридических лиц такого государства».

Чуть иначе сформулированы положения о национальном режиме, взаимности и реторсиях в чешском Законе о международном частном праве и процессе. В § 32 говорится, что иностранцы в области личных и имущественных прав пользуются одинаковыми правами и несут одинаковые обязанности с собственными (чешскими) гражданами. Однако в тех случаях, когда иностранное государство обращается с чешскими гражданами иным, нежели со своими гражданами, образом, Министерство иностранных дел по согласованию с другими компетентными органами может решить, что правило предыдущего пункта не будет применяться.

При рассмотрении вопроса о реторсии важно подчеркнуть, что в целом право на установление реторсии в конкретных ситуациях принадлежит органам исполнительной государственной власти. По общему правилу суд, разбирающий дело, сталкиваясь с необоснованными ограничениями указанного рода, большей частью не обладает полномочием, установив факт ограничений необоснованного характера, прибегнуть к реторсии. Однако есть примеры и другого рода. В частности, китайское законодательство, решая вопросы «обратной взаимности», заявляет следующее: «...если суды иностранного государства налагают ограничения на процессуальные права граждан, предприятий и юридических лиц Китайской Народной Республики, народные суды будут соблюдать принцип взаимности в отношении ограничения прав граждан, предприятий и организаций такой страны» (ст. 187 ГПК КНР).

В истории МЧП не слишком много примеров обращения к реторсиям. Тем не менее таковые имели место, в том числе и в отечественной практике. Историческими примерами среди наиболее упоминаемых называется Декрет Конвента 1873 г. о конфискации во Франции имущества испанских подданных в ответ на аналогичную меру испанской короны, Закон Соединенных Штатов Северной Америки 1887 г. о рыбной ловле, вызванный действиями канадских властей, таможенные войны - русско-германская 1887- 1894 гг., французско-швейцарская 1892-1899 гг. и т.д.

В данной связи нельзя не вспомнить постановление СНК СССР от 26 ноября 1937 г. «Об имуществе иностранцев, не проживающих на территории Союза ССР», изданное в ответ на действия ряда государств, дискриминационным образом не признававших за советскими гражданами прав на имущество (недвижимость), находившееся на их территориях. На основании

данного акта «дома и всякого рода иные строения, находящиеся на территории Союза ССР и принадлежащие по праву собственности или по праву застройки не проживающим в Союзе ССР иностранцам, являющимся гражданами государств, не признающих за советскими гражданами, не проживающими на территории этих государств, прав собственности на имущество, находящееся на территории этих государств, - подлежат передаче местным Советам депутатов трудящихся по месту нахождения этого имущества»83

В практике международного частного права встречаются ситуации, которые не

всегда характеризуются «клинической чистотой». В частности, в ряде случаев распознать то или иное начало с первого подхода оказывается затруднительным. Например, в постановлении Правительства РФ от 11 декабря 1998 г. № 1488 «О медицинском страховании иностранных граждан, временно находящихся в Российской Федерации, и российских граждан при выезде из Российской Федерации» устанавливается: «... при введении иностранным государством порядка, в соответствии с которым обязательным условием въезда на его территорию граждан Российской Федерации является осуществление на время их пребывания медицинского страхования, Министерству иностранных дел Российской Федерации в установленном порядке рассматривать вопрос о необходимости введения аналогичного условия при въезде граждан этого государства в Российскую

Федерацию». В данном случае, как представляется, имеет место принцип материальной взаимности - требование о медицинском страховании как для граждан России, так и для граждан соответствующего иностранного государства на время их нахождения на территориях конкретных государств. Вместе с тем нельзя не увидеть, что подобное условие возникает, как ответ на определенные действия иностранного государства, что не может не заставить проводить аналогию с реторсией. Оценивая же рассматриваемую ситуацию в целом, представляется правильным говорить о введении материальной взаимности. Если же в конкретных обстоятельствах окажется, что, скажем, первичная мера направлена исключительно на применение в отношении российских граждан, т.е. является дискриминационной, то вышеприведенное требование со стороны Российской Федерации закономерно

надлежит квалифицировать как реторсию.

Следует также иметь в виду, что реторсионные действия направлены на то, чтобы побудить установившее дискриминационные меры государство отказаться от них. При этом, хотя суть «обратной взаимности» и состоит в том, что данное государство обычно отвечает на несправедливость аналогичной мерой, на нем не лежит обязанность по соблюдению паритетности мер - точности повторения того, что дало повод к реторсии.

Контрольные вопросы:

1. Основные начала международного частного права в их исторической ретроспективе.

2. Что такое comitas gentium и ее место в современном МЧП.

3. Каково юридическое содержание национального режима и средства его закрепления.

4. Режим наибольшего благоприятствования и формы его выражения. Взаимность и

обратная взаимность. Способы их установления.

83 СЗ СССР. 1937, № 75. Ст. 368.