Отклонение заявки на основании не указанного товарного знака. Отклонение заявки на поставляемый товар Заявке не указан товарный знак

Но, к сожалению, бывает так, что, осознав важность этой регистрации, оценив свое обозначение на охраноспособность, заплатив пошлину, подав заявку и прождав длительное время решения о регистрации, заявитель узнает о том, что регистрация его обозначения в качестве товарного знака (далее - ТЗ ) невозможна. Выходит, что вся проделанная работа, ожидания, планы на защищенный регистрацией товарный знак – все зря? Нет, не все потеряно!

Отметим, что раньше заявителей не уведомляли о невозможности регистрации обозначения, а сразу выносили решение об отказе в регистрации товарного знака.

Сейчас, когда малоприятная новость о невозможности регистрации стала приходить из Роспатента в виде уведомления о результатах проверки соответствия заявленного обозначения требованиям законодательства, появилась возможность приводить свои доводы в защиту регистрации, т.е. высказывать свое профессиональное несогласие с мнением эксперта.

В настоящее время ИНТЕЛЛЕКТ-С активно пользуется возможностью предоставления ответа на уведомление Роспатента с целью защиты товарного знака. И зачастую приведенные доводы заставляют эксперта изменить свое мнение.

Приведем примеры, которые подтверждают, что можно опровергнуть мнение эксперта Роспатента и вместо отказа получить решение о регистрации товарного знака:

1. В декабре 2002 г. на регистрацию было отправлено словесное обозначение «Гарна». В ноябре 2003 г. пришло уведомление о результатах проверки соответствия заявленного обозначения требованиям законодательства, в котором было сказано, что заявленное обозначение не может быть зарегистрировано в качестве ТЗ на основании того, что носит хвалебный характер (см. Русско-украинский, Украинско-русский словарь «Гарний – хороший; красивый; изящный, «гарна» - ж. р.) и в отношении заявленных товаров и услуг указывает на положительные качества и свойства.

На данное уведомление был направлен ответ, в котором приводились убеждающие, противоположные мнению эксперта, аргументы в защиту регистрации обозначения. Мы пытались доказать, что заявленное обозначение не носит хвалебного характера и объяснили свою позицию следующим образом:

Слово «Гарна» является украинским словом. Стоит заметить, что украинским языком владеет лишь малая часть населения России, а слова «гарний», «гарна» не являются общеупотребительными и поэтому непонятны основной части русскоязычного населения. А если рядовому потребителю неизвестно слово, то он не может его расценивать как слово, имеющее хвалебный характер.

Кроме этого, краткое прилагательное женского рода «гарна» носит хвалебный характер, только если стоит рядом с существительным. В нашем случае это не так. Данное обозначение является субстантивированным существительным, которое утратило хвалебный характер и приобрело отвлеченное значение.

Таким образом, заявленное обозначение «Гарна» не подпадает под действие запрета регистрации обозначений в качестве товарных знаков в случае, если эти обозначения указывают на род, вид или свойство товара или носят хвалебный характер.

Представленные патентным повереным ИНТЕЛЛЕКТ-С доводы оказались достаточными для пришедшего в августе 2004 г. решения о регистрации товарного знака.

2. Второй пример касается товарного знака «Миллениум для двоих». Данное обозначение Роспатент не хотел регистрировать по причине сходства его с уже зарегистрированным ТЗ «Millennium» (свидетельство №208551). Противопоставление товарных знаков сходных до степени смешения – очень распространенная ситуация. Поясню, что, в соответствии с нормами действующего законодательства, не подлежат регистрации обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с уже зарегистрированными товарными знаками, либо поданными на регистрацию обозначениями с более ранним приоритетом.

Вопрос «будут ли товарные знаки сходными до степени смешения» достаточно сложен. Мнения по данному вопросу, как правило, неоднозначны. Бывает сложно из похожих товарных знаков выделить те, которые будут сходными до степени смешения, а какие будут похожи, но не настолько, чтобы потребитель мог перепутать их между собой. И именно эта проблема решалась в отношении ТЗ «Миллениум для двоих».

В ответ на уведомление о результатах проверки соответствия заявленного обозначения требованиям законодательства мы сообщили, что не согласны с мнением экспертизы по поводу того, что заявленное обозначение не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака для товаров 25 класса. По нашему мнению, товарный знак, зарегистрированный под №208551, не является сходным до степени смешения с нашим товарным знаком, так как:

• В обозначениях разное количество слов: наше обозначение «Миллениум для двоих» - это словосочетание, состоящее из трех слов, а товарный знак «Millennium» №208551 состоит только из одного слова.
• Присутствует смысловое (семантическое) различие. Слова «для двоих» являются охраноспособными элементами и имеют различительную способность, они играют важную роль при восприятии смысла словосочетания в целом. Их нельзя не принимать во внимание. В словосочетание «Миллениум для двоих» заложено смысловое значение, говорящее о романтике, любви, либо то, что создано для двоих близких людей. И именно слова «для двоих» конкретизируют этот смысл обозначения в целом.
• В написании используются разный алфавит, буквами которого написаны слова. В нашем обозначении – буквы русского алфавита, в противопоставленном нам товарном знаке – буквы английского алфавита;
  Используется разный шрифт в написании.

Таким образом, между обозначением «Миллениум для двоих» и товарным знаком «Millennium», зарегистрированным под №208551, нет сходства до степени смешения.

По результатам рассмотрения подготовленного ИНТЕЛЛЕКТ-С ответа на уведомление о невозможности регистрации товарного знака Роспатентом, пришло решение не об отказе, а наоборот - о регистрации товарного знака.

3. Еще один пример - товарный знак «Split». Причина, по которой его не хотели регистрировать, отличается от предыдущих примеров. По мнению эксперта, «заявленное комбинированное обозначение со словесным элементом «Split» не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака, «так как словесный элемент представляет собой географическое название – город Сплит в Югославии», которое порождает в сознании потребителя представление об определенном месте производства товаров и оказания услуг, которое не соответствует действительности. Экспертами ИНТЕЛЛЕКТ-С были предоставлены следующие доводы на вышеизложенное мнение:

• Данное название города является малоизвестным и вряд ли может быть воспринято как местонахождение производителя. Заявленное географическое название практически неизвестно рядовому потребителю, стоит заметить, что и представление эксперта о месте нахождения г. Сплит ошибочно (г. Сплит с 1991 г. находится в Хорватии, а такой страны как Югославия больше не существует), что подтверждает малоизвестность данного географического объекта. К тому же город этот небольшой, численность населения – 200 тысяч человек. Малоизвестность географического названия особенно очевидна на территории Российской Федерации, так как регистрация испрашивается на территории России, а не на международном уровне. В соответствии с п.2.4.2.2. Рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений (утв. Приказом Роспатента от 23.03.01 г. №39), малоизвестным географическим названиям может быть предоставлена правовая охрана, тем более такое географическое название составляет только часть заявленного обозначения.
• Кроме этого, в фонде зарегистрированных товарных знаков выявлены 2 товарных знака со словесными элементами «Split» и «Сплит»: № регистрации 193775, дата регистрации 2000.09.05 и № регистрации 149621, дата регистрации 1997.01.31. Данные словесные элементы тождественны нашему словесному элементу «Split», но этим товарным знакам предоставлена правовая охрана, а заявленному нами обозначению, исходя из содержания уведомления, предполагался отказ – что мы посчитали несправедливым. В результате на данный товарный знак было выдано свидетельство.

На сегодняшний день есть еще немало примеров с аналогичными историями и положительным финалом – свидетельство на товарный знак в руках заявителей. К таким примерам относятся товарные знаки, как «Атомстройкмплекс», «Банк24.Ру», «Бегемот», «Бизнес пак», Уралгидравлика (комбинированный ТЗ) и др.

Ситуация с товарными знаками «Атомстройкомплекс» и «Банк24.Ру» показательна с той точки зрения, что клиенты, прежде чем обратится к нам за регистрацией, потратили несколько лет на контакты с другими патентными и юридическими фирмами, которые взялись было помочь, но в силу недостаточной профессиональной компетенции так и не смогли этого сделать. Им неоднократно отказывали в регистрации по тем или иным причинам: так, в случае с ТЗ «Атомстройкомплекс», главная из причин отказа было отсутствие различительной способности, так как слово более чем наполовину состоит из сокращения общепринятого для отрасли строительства - «стройкомплекс». Т.е. предполагается, что потребитель товаров и услуг не может быстро идентифицировать одного конкретного производителя среди целого ряда фирм, в названии которых есть слово «стройкомплекс». Вожделенная различительная способность, которая может помочь в получении исключительных прав на всю Россию, может быть приобретена заявителем в результате длительного использования, повлекшего за собой такой эффект, как общеизвестность (большинство потребителей определенного товара или услуги на всей территории Российской Федерации знают товар, услугу, производителя). Общеизвестность - это сложный, протяженный во времени и очень дорогой путь. Юристы ИНТЕЛЛЕКТ-С в целях оптимального решения задачи, сделали безошибочный ход, акцентировав внимание регистрирующего органа на часть «АТОМ» составного слова «АТОМстройкомплекс», при помощи графических средств выделив «АТОМ» в логотипе, для достижения эффекта его доминирования над «стройкомплексом». В результате были получены исключительные права на товарный знак.

4. Очевидно, что не всегда мнение эксперта в уведомлении может быть последним и решающим. Нужно только внимательно изучить имеющиеся материалы: противопоставленный ТЗ, основания для предполагаемого отказа, законодательство - и высказать мнение в защиту регистрации своего обозначения. От того, на сколько доводы будут убедительными, будет зависеть судьба вашего товарного знака.

Кроме этого, есть способы, позволяющие изначально устранить причины для отказа в регистрации товарного знака. Для этого достаточно провести поиск (экспертизу), с помощью которой можно выявить, есть ли в фонде зарегистрированных товарных знаков и поданных заявок тождественные или сходные до степени смешения товарные знаки и обозначения. Если найден зарегистрированный товарный знак, который препятствует регистрации нашего обозначения, то его можно попытаться аннулировать, но при этом должно быть соблюдено условие: регистрация должна быть получена не менее 3-х лет назад. Согласно нормам действующего законодательства, правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно в отношении всех или части товаров в связи с неиспользованием товарного знака непрерывно в течение любых 3-х лет после его регистрации.

Так, аннулирование зарегистрированного товарного знака «JAZZ» (№ свидетельства 154266) в Палате по патентным спорам, открыла дорогу для регистрации товарного знака «Джаз трэвел».

Не всегда удается убедить патентного эксперта встать на нашу сторону при рассмотрении заявки на регистрацию товарного знака. Редко, но бывает, что нашему клиенту отказывают по разным основаниям. Зачастую мы, более чем успешно, обжалуем незаконные, на наш взгляд, отказы в Палате по патентным спорам РОСПАТЕНТА (Федеральной службы по интеллектуальной собственности) и в арбитражном суде. Часто мы являемся некой «последней инстанцией», так как помогаем обжаловать отказы по товарным знакам, которые не мы регистрировали, тем самым исправляя ошибки юристов других патентных и юридических фирм.

5. Такая услуга, как представительство интересов клиентов по вопросам отказа в регистрации товарных знаков в Палате по патентным спорам, в практике ИНТЕЛЛЕКТ-С достаточно обширна. Ярким примером отмены отказа в регистрации товарного знака является «Лапин» (магазин кожаных перчаток). Позиция патентного эксперта РОСПАТЕНТА выражалась в том, что он посчитал наш товарный знак воспроизведением известной русской фамилии Лапин: военачальник (1899-1937), русский писатель (1905-1941), советский философ (р.1931), советский ботаник (1909-1986). Дело еще осложнялось тем, что фамилия нашего клиента – заявителя не совпадала с товарным знаком, на который испрашивалась регистрация, что, по мнению эксперта, могло ввести потребителя в заблуждение относительно производителя заявленных товаров и услуг. Юристы ИНТЕЛЛЕКТ-С представили в Палату по патентным спорам свою позицию и смогли доказать, что Лапин - это родовая фамилия заявителя. Так же последовательно были опровергнуты другие доводы государственного патентного эксперта, в результате чего отказ отменили, а товарный знак зарегистрировали.

В заключение необходимо сказать, что регистрация товарного знака, как и его разработка, процесс творческий и коммуникативный. В нем многое зависит не от правильного заполнения регистрационных форм, а от профессиональной подготовки юристов, хитрости и ловкости в формулировках документов, гибкости общения с чиновниками, успешном обжаловании незаконных действии регистраторов.

интеллектуальная собственность, международные товарные знаки, споры по интеллектуальной собственности, товарные знаки

1. Не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов:

Обозначения не обладают различительной способностью, если они не могут ассоциироваться конкретно с Вашими товарами или услугами и используются широким кругом лиц в отношении однородных товаров или услуг. Примеры таких неохраноспособных обозначений более подробно рассмотрим далее в соответствие с подпунктами.

1.1. Вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида;

Например, при употреблении словосочетания «Подарочная карта» у большинства потребителей сразу возникает четкое представление о том, что это. Это карта, ресурс, который обладает рядом установленных свойств: например, наличием магнитной полосы, определенным денежным эквивалентом и т.д. Соответственно, данное словосочетание не может индивидуализировать услуги только одной фирмы, т.к. такие карты выпускаются многими участниками рынка.

1.2. Являющихся общепринятыми символами и терминами

Например, слово «кейтеринг» не может быть зарегистрировано в отношении услуг по обеспечению питания, т.к. кейтеринг — отрасль общественного питания, на практике под кейтерингом подразумевается приготовление пищи и доставка, обслуживание, сервировка, оформление стола, разлив и подача напитков гостям и т.д.

1.3. Характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта

Не подлежат регистрации слова, характеризующие товары, т.е. указывающие на их различные свойства: хлеб, вода, свежее мясо, парное молоко, самый лучший сыр и т.п. Повторимся, что такие названия не индивидуализируют Ваши услуги, а лишь указывают на товар.

1.4. Представляющих собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров

В данном пункте рассматривают регистрацию объемных товарных знаков. Многие компании регистрируют товарные знаки в виде оригинальных бутылок, коробок и других емкостей. Однако, зарегистрировать такой товарный знак можно только при наличии оригинальных (индивидуализирующих) свойств объекта. Если объект обусловлен только своим назначением, то регистрация окажется безуспешной.

Указанные элементы могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения.

Положения пункта 1 настоящей статьи не применяются в отношении обозначений, которые:

1) Приобрели различительную способность в результате их использования;

Например, компания «Газпром» имеет ряд регистраций своего наименования. Однако, слово образовано от слов «газ» и «промышленность», что характеризует товары и услуги. Охрану данному бренду предоставили в виду широкой известности среди потребителей, которая сложилась из-за активного использование товарного знака.

2) Состоят только из элементов, указанных в подпунктах 1-4 пункта 1 настоящей статьи и образующих комбинацию, обладающую различительной способностью.

Если товарный знак состоит только из комбинации неохраноспособных элементов, то конкретное указание на товар или его характеристику пропадает, в целом комбинация элементов признается фантазийной и охраноспособной.

2. Не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, которые относятся к объектам, не подлежащим правовой охране в соответствии со статьей 1231.1 настоящего Кодекса, или сходны с ними до степени смешения.

Нельзя использовать любые элементы государственной символики (гербы, флаги и т.п.) в качестве товарного знака. Допускается наличие таких объектов в составе знака, если они не занимают доминирующее положение, а также имеется разрешение соответствующего органа на их использование.

3. Не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы:

3.1. Являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара либо его изготовителя;

Товарный знак не должен содержать ложную информацию или вводить потребителя в заблуждение. Например, не допускается маркировка товаров названием «Московское масло», если производственные силы находятся в Самаре. Поскольку такая регистрация будет вводить в заблуждение потребителей относительно местонахождения производителя.

3.2. Противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали.

Не могут быть зарегистрированы товарные знаки, например, содержащие в своем составе ругательства или призывы к аморальным действиям. Так Роспатентом было отказано в регистрации товарного знака «Pussy Riot», в виду скандальных событий данной группы.

4. Не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, тождественных или сходных до степени смешения с официальными наименованиями и изображениями особо ценных объектов культурного наследия народов Российской Федерации либо объектов всемирного культурного или природного наследия, а также с изображениями культурных ценностей, хранящихся в коллекциях, собраниях и фондах, если регистрация испрашивается на имя лиц, не являющихся их собственниками, без согласия собственников или лиц, уполномоченных собственниками, на регистрацию таких обозначений в качестве товарных знаков.

Нельзя зарегистрировать, например, изображение Кремля или Храма Василия Блаженного, части изображений или целые картины известных художников. Т.е. не подлежат регистрации, без соответствующего разрешения, такие объекты, которые являются памятниками истории и культуры народов России.

5. В соответствии с международным договором Российской Федерации не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, которые охраняются в одном из государств - участников этого международного договора в качестве обозначений, позволяющих идентифицировать вина или спиртные напитки как происходящие с его территории (производимые в границах географического объекта этого государства) и имеющие особое качество, репутацию или другие характеристики, которые главным образом определяются их происхождением, если товарный знак предназначен для обозначения вин или спиртных напитков, не происходящих с территории данного географического объекта.

В соответствие с данным пунктом, нельзя зарегистрировать товарный знак на российского правообладателя, имеющий правовую охрану в другой стране, при этом также имеющий определенные характеристики товара, которые обусловлены его территориальным происхождением. Речь идет об обозначениях, позволяющих идентифицировать вина или спиртные напитки как происходящие с территории данного государства (производимые в границах его географического объекта). Например, Шампанское - игристое вино, произведенное во французском регионе Шампань; Коньяк - крепкий напиток, получил свое название по имени города Коньяк (фр. Cognac), Франция; Текила - крепкий мексиканский напиток из голубой агавы, производство ограничивается областями штатов Халиско, Гуанахуато, Мичоакан, Тамаулипас и Наярит.

6. Не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с:

1) Товарными знаками других лиц, заявленными на регистрацию () в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет, если заявка на государственную регистрацию товарного знака не отозвана или не признана отозванной или по ней не принято решение об отказе в государственной регистрации;

2) Товарными знаками других лиц, охраняемыми в Российской Федерации, в том числе в соответствии с международным договором Российской Федерации, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет;

3) Товарными знаками других лиц, признанными в установленном настоящим Кодексом порядке общеизвестными в Российской Федерации товарными знаками, в отношении однородных товаров с датой более ранней, чем приоритет заявленного обозначения.

Регистрация в качестве товарного знака в отношении однородных товаров обозначения, сходного до степени смешения с каким-либо из товарных знаков, указанных в подпунктах 1 и 2 настоящего пункта, допускается только с согласия правообладателя при условии, что такая регистрация не может явиться причиной введения в заблуждение потребителя. Согласие не может быть отозвано правообладателем.

7. Не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков в отношении любых товаров обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с наименованием места происхождения товаров, охраняемым в соответствии с настоящим Кодексом, а также с обозначением, заявленным на регистрацию в качестве такового до даты приоритета товарного знака, за исключением случая, если такое наименование или сходное с ним до степени смешения обозначение включено как неохраняемый элемент в товарный знак, регистрируемый на имя лица, имеющего исключительное право на такое наименование, при условии, что регистрация товарного знака осуществляется в отношении тех же товаров, для индивидуализации которых зарегистрировано наименование места происхождения товара.

8. Не могут быть в отношении однородных товаров зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с охраняемым в Российской Федерации фирменным наименованием или коммерческим обозначением (отдельными элементами таких наименования или обозначения) либо с наименованием селекционного достижения, зарегистрированного в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений, права на которые в Российской Федерации возникли у иных лиц ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака.

Тождественные и сходные до степени смешения товарные знаки можно выявить при проведении предварительной проверки, которую рекомендуется проводить перед подачей заявки на регистрацию.

9. Не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные:

1) Названию известного в Российской Федерации на дату подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака () произведения науки, литературы или искусства, персонажу или цитате из такого произведения, произведению искусства или его фрагменту, без согласия правообладателя, если права на соответствующее произведение возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака;

2) Имени (), псевдониму (пункт 1 статьи 1265 ГК РФ и подпункт 3 пункта 1 ст. 1315 ГК РФ) или производному от них обозначению, портрету или факсимиле известного в Российской Федерации на дату подачи заявки лица, без согласия этого лица или его наследника;

При использовании фамилии, псевдонима, факсимиле и др. отличительных черт известного лица, необходимо его согласие.

3) Промышленному образцу, знаку соответствия, доменному имени, права на которые возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака.

Положения настоящего пункта применяются также в отношении обозначений, сходных до степени смешения с указанными в нем объектам.

10. Не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков в отношении однородных товаров обозначения, элементами которых являются охраняемые в соответствии с настоящим Кодексом средства индивидуализации других лиц, сходные с ними до степени смешения обозначения, а также объекты, указанные в пункте 9 настоящей статьи.

Государственная регистрация в качестве товарных знаков таких обозначений допускается при наличии соответствующего согласия, предусмотренного пунктом 6 и подпунктами 1 и 2 пункта 9 настоящей статьи.

11. По основаниям, предусмотренным настоящей статьей, правовая охрана также не предоставляется товарным знакам, зарегистрированным в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

Очень часто заказчики спрашивают, можно ли указывать в закупочной документации не только характеристики предмета закупки, но и товарный знак, и обязательно ли следует в этом случае предусматривать возможность поставки эквивалентной продукции.

В законодательстве РФ термины «торговая марка», «товарная марка», «фирменный знак» или «торговый знак» отсутствуют.

Обозначения, которые предназначены для индивидуализации товаров и услуг и позволяют отличать товары и услуги одних производителей от других, определяются статьей 1477 части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации термином «товарный знак» (для товаров) или «знак обслуживания» (для услуг).

Вопрос 1. Может ли заказчик указать в документации помимо технических и функциональных характеристик предмета закупки конкретный товарный знак?

223-ФЗ , в отличие от 44-ФЗ, не содержит запрета на указание товарных знаков . В соответствии с ч.2 ст.2 Закона №223-ФЗ «положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения». В положении о закупке должны содержаться правила использования в документации конкретных товарных знаков.

Вопрос 2. Должен ли заказчик всегда предусматривать возможность поставки эквивалентной продукции при установлении конкретного товарного знака?

223-ФЗ, в отличие от 44-ФЗ, не обязывает заказчиков указывать слова «или эквивалент». Заказчик самостоятельно в своем положении о закупке определяет порядок проведения закупок. При этом целесообразно устанавливать возможность требования конкретного товарного знака без возможности поставки аналогов в ряде случаев.

ФАС России чаще всего указание конкретного товарного знака, без возможности поставки эквивалентной продукции, истолковывает как создание участнику или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, что запрещено п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона №135-ФЗ и как нарушение принципа равноправия, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции (п. 2 ч.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ).

Однако, как показывает сложившаяся арбитражная практика, если заказчик представляет обоснование невозможности поставки эквивалентов, то суды поддерживают заказчика.

Рассмотрим несколько дел:

Рекомендуем заказчикам указывать конкретные товарные знаки и запрещать поставку эквивалентов только в тех случаях, если этому есть разумное обоснование. При этом в положении о закупке необходимо установить порядок и случаи указания товарных знаков.

Как это делают крупные заказчики:

Выдержки из Положения о закупке ГК «Росатом»

«В требованиях к продукции в случае указания товарных знаков , знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименования места происхождения товара или наименования изготовителя, должны быть указаны слова «или аналог» («или эквивалент») , кроме случаев, указанных в п.12.2.2, с указанием критериев определения соответствия аналога (эквивалента).

п.12.2.2. … слова «или аналог» («или эквивалент») не указываются:

а) при закупке запасных частей или расходных материалов для оборудования , находящегося на гарантии, и если использование именно таких запасных частей или расходных материалов предусмотрено условиями гарантии, конструкторской документацией, технической эксплуатационной документацией;

б) по решению заказчика, в случае если закупаемые товары будут использоваться только во взаимодействии с товарами, уже используемыми заказчиком , и при этом уже используемые товары несовместимы с товарами других товарных знаков; при этом обоснование такого решения указывается в документации процедуры закупки с описанием используемых товаров и мотивированных причин несовместимости;

в) в случаях стандартизации (унификации) закупаемых в отрасли товаров, работ, услуг, определенных распорядительными документами Корпорации; при этом такие документы прикладываются к документации процедуры закупки либо, в случае если такие документы размещены на официальном сайте, в документации о закупке указываются их реквизиты и ссылки, по которым они могут быть найдены на официальном сайте;

г) в случаях, когда закупка продукции конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара или изготовителя предусмотрена требованиями внешнего заказчика , межправительственных соглашений либо законодательства Российской Федерации.

д) по решению заказчика, в случае если в проектной документации или в исходных технических требованиях указана конкретная марка оборудования , разработана рабочая документация и стоимость изменения такой документации превышает экономию за счет применения аналога (эквивалента); при этом обоснование такого решения указывается в документации процедуры закупки с приведением расчета, подтверждающего экономическую целесообразность такой закупки.»

Выдержки из положения о закупке ГУП «Московский метрополитен»

«При формировании требований к закупаемым товарам, работам, услугам Заказчик должен соблюдать следующие требования: − описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные,

технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом договора . При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или аналог», за исключением случаев несовместимости товаров , на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком , а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование».

Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Согласно п. 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 г. N 122 вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

В этой связи весьма интересно решение Арбитражного суда г. Москвы, принятое 31.08.2010 по делу N А40-76934/10-12-481, в котором не поддержал решение Роспатента об отказе в регистрации комбинированного товарного знака "VALENTI men"s collection" по заявке N 2006736337 с приоритетом от 14.12.2006 г. в отношении товаров 25 и услуг 35 классов МКТУ.

В обоснование своей позиции по делу Роспатент указывал на то, что оспариваемое решение соответствует нормам федерального законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку словесный товарный знак "VALENTI men"s collection" по заявке N 2006736337 является сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 195988, по международным регистрациям N 764790, N 752774, N 400501, N 513872, зарегистрированных на имя третьих лиц, в отношении однородных товаров и услуг, что приводит к формированию у потребителей ложного представления в отношении качества услуг, что является проявлением недобросовестной конкуренцией

Данные доводы судом признаны несостоятельными и отклонены ввиду противоречия фактическим обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам.

Сравнительный анализ словесных элементов "VALENTI men"s collection" и "VALENTINO" показал, что сравниваемые словесные элементы существенно отличаются фонетически. Семантика словесного элемента "VALENTI" определяется исключительно смысловым значением данного слова, и в переводе с итальянского языка обозначает "опытный, знающий, способный", что отличает его от товарного знака "VALENTINO", который ассоциируется с конкретным лицом, представляющего собой фамилию всемирно известного модельера.

Сравнивая обозначения "VALENTI men"s collection" и "VALENTINO" суд пришел к выводу, что второй товарный знак в отношении продукции, выпускаемой заявителем, обладает существенной различительной способностью: это один из наиболее популярных брендов в России и в мире с огромной долей рынка и узнаваемостью среди потребителей, но согласился с выводами заявителя о существенном различии круга потребителей спорных товарных знаков.

Заявитель обоснованно указывал на то, что товары под товарным знаком "VALENTINO" реализуются через фирменные магазины и эксклюзивные бутики дома моды "VALENTINO". В свою очередь, товары под товарным знаком "VALENTI men"s collection" реализуются через торговую сеть, представленную в экономичном сегменте.

Там образом, такие два показателя как круг потребителей и условия реализации для рассматриваемых товаров не пересекаются, что позволяет утверждать, что потребители данных товаров не могут быть введены в заблуждение относительно одного источника их происхождения.

Вопрос 2. Один новый магазин в нашем городе сделал себе вывеску, которая почти в точности копирует торговый знак нашего предприятия - одного из крупнейших в городе. Люди думают, что этот магазин принадлежит нашему предприятию - одному из крупнейших в городе. Мы обращались с просьбой снять вывеску, но магазин отказался. Как нам поступить?

Таким образом, вывеска магазина рассматривается как один из видов коммерческого обозначения, форма его воплощения. В то же время ГК РФ содержит определенные ограничения использования коммерческих обозначений их владельцами.

Так, согласно части 4 ГК РФ не допускается использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого соответствующее исключительное право возникло ранее.

Поэтому, если исключительное право в отношении Вашего товарного знака возникло ранее, чем новый магазин стал использовать свою вывеску, Вы вправе пресечь подобную деятельность. При этом обратим внимание на то, что право на коммерческое обозначение - вывеска магазина, не могло возникнуть ранее начала фактического использования данного обозначения для индивидуализации магазина.

Владелец нового магазина, нарушивший исключительное право на товарный знак, обязан по Вашему требованию ( ГК РФ) прекратить использование коммерческого обозначения и возместить причиненные ему убытки. В отношении вывесок магазинов прекращением использования является демонтаж вывески.

Если магазин отказывается в добровольном порядке снять вывеску, Вы вправе защищать нарушенное исключительное право в соответствии с антимонопольным законодательством и в судебном порядке, для чего целесообразно воспользоваться услугами соответствующих юридических фирм.

Однако прежде чем приступить к активной защите исключительного права, основанного на старшем праве на товарный знак, необходимо удостовериться в том, что чужая вывеска действительно, как Вы указали, "почти в точности копирует торговый знак нашего предприятия". Точность копирования вывески должна приводить к сходству до степени смешения (что устанавливается по соответствующим правилам) с товарным знаком, не говоря уже о том, что сфера действия исключительного права по товарному знаку должна распространяться на такую услугу как розничная и оптовая торговля (или услугу, изложенную в свидетельстве на товарный знак в иной формулировке, но подобную по смыслу и предназначению, как, например, доведение товаров до третьих лиц).

Ответ. В такой ситуации лучше всего ознакомить администрацию с вступившим в силу постановлением ФАС Центрального округа от 28.01.2008 по делу N А09-1036/07-29, фабула которого состояла в следующем.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы жалобы, заслушав объяснения представителей Общества и Администрации, кассационная инстанция не нашла оснований для отмены обжалуемых решения и постановления суда.

В соответствии с Закона РФ от 07.02.92 N 2300-1 "О защите прав потребителей" изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

Назначением информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица и (или) обозначении места входа.

Размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места хода в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, демонтированная конструкция представляет собой вывеску, содержащую следующую информацию: Аптека, аптечная сеть "Мэтр", время работы 8-22, указатель входа и фирменный знак в форме двух эллипсов.

Согласно ст. 1 Закона РФ от 23.09.92 N 3520-1 "О товарных знаках... " товарный знак и знак обслуживания - обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или физических лиц.

Некоторые российские специалисты отмечают, что прецедентное право, несмотря на отсутствие де-юре, в России де-факто уже давно существует, т.к. суды нижестоящих инстанций при вынесении решений зачастую ориентируются на решения вышестоящих судов, особенно, если пример такого решения приведен в Постановлении Пленумов ВАС РФ. Тем не менее, Пленумы ВАС РФ лишь рекомендуют судам придерживаться той или иной позиции и, в противоположность прецедентному праву, не являются обязательными для нижестоящих судов.

Палата по патентным спорам Роспатента (далее - ППС) является административным органом, а не судебным, и при рассмотрении конкретных споров не использует даже некое подобие прецедентного права. Конечно, нельзя отрицать того, что по мере рассмотрения определенных типовых ситуаций, ППС начинает выносить решения в определенном русле. Но, в любое время ППС может самостоятельно данное "русло" изменить на противоположное (прецедентным правом как раз и не допускается), и тому пример изменчивости подходов в ППС.

Закону - пять лет. Срок, более чем достаточный для подведения уже не промежуточных, а итоговых результатов реформы системы госзаказа. По-прежнему отсутствуют единые подходы к выбору способа размещения заказов, проведению самих процедур, осуществлению контроля и т.д. Отсутствует единая административная и арбитражная практика. Не снижается объем нарушений. Все это наводит на мысль о том, что система госзаказа, если уже не подтвердила свою несостоятельность, то, по крайней мере, находится в глубочайшем застое. С каждым годом растет число жалоб, поступающих в контролирующие органы и так же пропорционально растет количество тех, которые были признаны обоснованными. Но одновременно пропорционально растет и число успешных судебных обжалований таких решений. Например, в 2009 году в арбитражных судах и судах общей юрисдикции рассмотрено 3815 дел об обжаловании решений (постановлений) органов ФАС России, в 1260 случаях требования заявителей удовлетворены.

Такая ситуация вызвана, как недостатками самого законодательства, так и отсутствием единообразной практики контролирующих органов, а порой и откровенным непрофессионализмом некоторых представителей системы госзаказа. В качестве наглядного примера можно привести давнюю проблему, связанную с необходимостью указания в заявках «товарных знаков».

Изучая практику размещения заказов, можно прийти к ошеломляющему открытию. Федеральный закон от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» чуть не породил небывалую в юридической истории тенденцию к заключению договоров, из которых невозможно определить сам предмет договора. Особенно наглядно это иллюстрируют заказы, размещаемые по результатам проведения аукционов.

Попробуем разобраться, откуда все это пошло.

«Какая разница, что за товар предлагают? Главное - чтобы он соответствовал техническому заданию!».

Ч. 3 ст. 38 Закона гласит, что государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона. То есть, при дословной (и неправильной) трактовке, можно сделать вывод: единственное, что требуется от поставщика - назвать цену. Следуя такой логике, абсолютное большинство контрактов должно иметь следующий предмет: «Поставщик обязуется поставить Товар , а Заказчик обязуется принять и оплатить Товар ». Причем, Товаром будет нечто, определяемое лишь родовым признаком (автомобили, компьютеры, фрукты и т.д.).

Согласно ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Существенными условиями договора поставки являются предмет договора , т.е. наименование и количество товара, его ассортимент и комплектность (ст. 454 - 491 ГК РФ) и срок поставки (ст. 506 ГК РФ). Некоторые юристы (например, И.М. Брагинский) добавляют еще одно условие - «период поставки» , но скорее, «период поставки» является своеобразной разновидностью «срока поставки» и не является самостоятельным существенным условием. Также не входит в существенные условия договора поставки условие о его цене. Причем ст. 465 устанавливает, что и условие о количестве товара может быть согласовано путем установления в договоре порядка его определения - то есть оно тоже не поддается такой уж однозначной трактовке. Таким образом, единственным по-настоящему существенным условием, по сути, является лишь наименование товара. Оно и определяет, прежде всего, содержание заключенного договора.

Итак, предмет договора - это условия о товаре, о его наименовании .

Устанавливая предмет договора, стороны должны указать точное название товара, не допускающее подмены, а также номера стандартов, технических условий, артикулов и других необходимых документов, на соответствие которым предстоит проверять поступившую продукцию (товары). В тех случаях, когда речь идет об изделиях одного наименования, но с различными признаками, стороны обязаны предусмотреть это в договоре. Возможно, что поставляемая продукция имеет сложные характеристики.

Представьте ситуацию, когда вы хотите купить машину и свое пожелание выражаете следующим образом: «Я хочу автомобиль. Седан, пятую модель». Вы можете получить БМВ пятой модели, «классику» ВАЗ, Мазду и т.д. Нечего и говорить, что в таком договоре предмет (наименование) отсутствует. Следовательно, если Вы планируете купить БМВ пятой серии, то и предмет договора должен звучать следующим образом «Поставщик обязуется поставить BMW 5er (F10), а Заказчик обязуется принять и оплатить BMW 5er (F10)». Только в этом случае договор будет отвечать требованиям гражданского законодательства.

Как известно, в целом, Закон отрицательно относится к применению в документациях (как в конкурсных, так и в аукционных) товарных знаков. В случае с конкурсами Закон позволяет использовать в документации «товарные знаки» только в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставка которых не является предметом контракта (ч. 3 ст. 22 Закона). Документация же об аукционе может содержать указание на товарные знаки. Однако при указании в документации об аукционе «товарных знаков», последние должны в обязательном порядке сопровождаться словами "или эквивалент" (ч. 3 ст. 34 Закона).

Поэтому, в абсолютном большинстве случаев, требования к продукции выглядят, примерно, следующим образом:

«Картридж черный, размеры 357x105x140 мм., вес 0,9 кг., с лазерной технологией печати, страничный ресурс - 2000 стандартных страниц согласно ISO/IEC 19752, условия эксплуатации - от 20 до 80% относительной влажности, температура хранения от -20 до 40°C». Грамотные заказчики устанавливают требования к упаковке (пакет, коробка), безопасности, электромагнитной совместимости и т.п.

Максимум, что может позволить себе заказчик - это указать наименования и модели принтеров, для которых он планирует закупить эти картриджи. Но если же он решит все же конкретно указать то, что ему требуется, то пожелания должны будут выглядеть следующим образом: «Картридж Hewlett-Packard Q2612А или эквивалент».

Исходя из ошибочного постулата о том, что поставщик не должен указывать в заявке ничего, кроме согласия исполнить условия контракта и назвать свою цену (при аукционе) или сделать предложение, исходя из критериев оценки (при конкурсе), мы получаем тот же самый формально абстрактный «Товар» без каких-либо индивидуальных признаков ( формальная абстракция — выделение таких свойств предмета, которые сами по себе и независимо от него не существуют (форма, цвет и пр.). Этот тип абстракции служит основой усвоения детьми знаний, описывающих предметы по их внешним свойствам, что служит предпосылкой теоретического мышления).

Конечно, у каждой продукции есть функциональные, качественные характеристики и т.п., которые позволяют выделить ее не только из продукции вообще, но и отличить ее от других ей подобных, но все же главным идентификатором выступает «товарный знак» .

Товарный знак является ключевой характеристикой, позволяющей определить сам предмет поставки. Например, существуют идентичные модели картриджей, но, произведенных разными производителями, в частности модель Q2612A производится компаниями «Hewlett-Packard», «Ninester Image», «Дел» С Сервис» и т.д. И без указания товарного знака идентифицировать товар не предоставляется возможным.

Ч. 2 ст. 34 Закона предусмотрено, что документация об аукционе должна содержать требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам (потребительские свойствам) товара. Все эти сведения, в свою очередь, необходимо представить в заявке. Дополнительных сведений требовать нельзя. В Законе нет прямого указания, что в заявке необходимо указать наименования предлагаемого к поставке товара, есть лишь обтекаемое условие о предоставлении сведений о … .

Анализируя данную формулировку, приходишь к выводу, что сведения бывают лишь о чем-то известном. Помогают понять смысл этой фразы словари русского языка (Сведения : информация о конкретных объектах (об этой планете у нас мало сведений ). Поэтому, действительно, никаких дополнительных, сведений нельзя требовать, но дополнительных сведений о чем-то , что должно быть известно! Иначе, получатся «сведения о неизвестном»!

Итак, сведения могут быть только об известном (наименование, марка, модель, «товарный знак»). Ведь мы не используем в разговоре, например, о фантастическом романе формулировки «Они отправились на четвертую по удаленности от Солнца и седьмую по размерам планету Солнечной системы с экваториальным радиусом 3396,9 км., массой 6,418×10 23 кг. и периодом вращения 24 ч. 37 мин. 22,7 сек.». Мы говорим просто - они отправились на Марс. То есть участник должен представить сведения о продукции, которую можно идентифицировать.

Нельзя еще раз не подчеркнуть юридическую составляющую данной проблемы. Как уже говорилось, д оговор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ). В силу того же пункта, существенным условием договора признается его предмет. Отсутствие же предмета влечет неопределенность самого договора. Кроме того, часть 3 статьи 455 ГК РФ устанавливает, что условие договора купли-продажи считается согласованным, если договор позволяет определить наименование товара.

Арбитражная практика пошла именно по этому пути и обосновано признает не только право заказчиков устанавливать в документациях требования об указании в заявках «товарных знаков», но и более того, указывает на необходимость их указания, в целях придания будущим контрактам юридической силы.

Решение арбитражного суда Пензенской области

по делу А49-5537/2009

(извлечение)

«Судом не может быть принят довод истца об отсутствии необходимости указывать в заявке, а в дальнейшем и контракте, модели поставляемого товара (компьютерных комплектующих), поскольку, как полагает истец, это не предусмотрено конкурсной документацией.

Данный довод истца признается судом не обоснованным. Как следует из п. 23 Информационной карты конкурса сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара качестве работ, услуг должны представляться по форме 1.4.4, которая содержит требование об указании участником размещения заказа торгового наименования (марки), модели товара.

Вышеуказанный довод ответчика опровергается фактом представлениям им самим в поданной заявке сведений о торговом наименовании системной платы, корпуса, монитора и др.

Более того, признание допустимым отсутствие индивидуализации товара влечет незаключенность государственного контракта с учетом положения п. 1 ст. 432 и ч. 3 ст. 455 Гражданского кодекса Российской Федерации» .

Следует отметить и некоторые упущения в самой арбитражной практике. К сожалению, суды оперируют терминами, применяемыми в самих исках («торговая марка», «товарная марка», «торговый знак» ) и не обращают в своих решениях внимания на то, что применение указанных терминов не вполне корректно с точки зрения самого законодательства, поскольку в России применяется термин «товарный знак» .

Товарный знак — обозначение (словесное, изобразительное, комбинированное или иное), служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. Законом признается исключительное право на товарный знак, удостоверяемое свидетельством на товарный знак. Правообладатель товарного знака имеет право его использовать, им распоряжаться и запрещать его использование другими лицами (под «использованием» здесь подразумевается лишь использование в гражданском обороте и лишь в отношении соответствующих товаров и услуг, в отношении которых этот товарный знак зарегистрирован).

Следует подчеркнуть, что право на товарные знаки составляют одну из разновидностей объектов сферы прав интеллектуальной собственности, и относятся к правам на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий.

Торговая марка — словесная калька с английского «trade mark» , используется как синоним понятия «товарный знак ». Хотя этот термин активно используется на бытовом уровне, российской правовой системе известны только понятия «товарный знак» и «знак обслуживания» . Именно они подлежат правовой охране.

Незаконное использование товарного знака влечет за собой гражданскую, административную и уголовную ответственность (ст. 1515 ГК РФ, ст. 14.10. КоАП РФ, ст. 180 УК РФ).

Термин «товарный знак» закреплен в гл. 4 ГК РФ. До принятия четвертой части ГК существовал Закон РФ «О товарных знаках,знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». Термин «товарный знак» применялся в советском законодательстве, существовало Постановление Совета Министров СССР от 15 мая 1962 «О товарных знаках» и «Положение о товарных знаках» (утверждено Государственным комитетом Совета Министров СССР по делам изобретений и открытий от 8 января 1974), был закреплен и международными соглашениями, важнейшими из которых являются Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 и Мадридское соглашение о международной регистрации товарных знаков 1891 (и конвенция и соглашение ратифицированы СССР). В соответствии с параграфом 2 главы 76 ГК РФ в России применяется термин «товарный знак» - обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. Также Россия Российская Федерация присоединилась к «Договору о законах по товарным знакам» (TLT), подписанному в Женеве 27 октября 1994 г., в котором предусматривается применение термина «товарный знак» (ч. 2 ст. 2 «Знаки, к которым применяется Договор»). Таким образом, применение для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей терминов, отличных от установленных законодательно («товарный знак» ), мягко говоря, некорректно. Хотя, можно предположить, что суды исходят из «толкования договора» то есть буквального смысла термина.

Однако заказчикам надо помнить об одном непременном условии требовании об указании в заявках товарных знаков обязательно должно содержаться в документации, поскольку закон предусматривает отклонение заявки лишь случае несоответствии заявки в документации. На это указывает ФАС России в своих решениях.

Решение и предписание ФАС России по делу в отношении

Пенсионного фонда Российской Федерации

(извлечение)

«В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в аукционе Заявителю отказано в допуске к участию в аукционе на основании несоответствия заявки требованиям документации об аукционе, а именно: в заявке отсутствуют сведения о предмете поставляемого товара (марке предлагаемой к поставке бумаги).

В результате отсутствие в заявке сведений о торговой марке предлагаемой к поставке бумаги повлечет невозможность составления проекта государственного контракта и направления его Заявителю, в случае признания Заявителя победителем Аукциона, что является основанием отказа Заявителю в допуске к участию в аукционе.

При этом в документации об аукционе отсутствует требование Заказчика к участникам размещения заказа указать в заявке торговую марку поставляемой бумаги. В то же время согласно заявке Заявителя к поставке предложена бумага для оргтехники, технические характеристики которой полностью соответствуют требованиям документации об аукционе. Таким образом, отказ Заявителю в допуске к участию в аукционе является нарушением части 2 статьи 12 Закона о размещении заказов».

Участники, порой, в свое оправдание приводят следующий довод: «Поставка предполагается только через месяц, мы не знаем, какие товары будут в продаже». Суды справедливо рассудили, что если участник намерен поставить товар, то он должен указать его конкретное наименование. Процитирую реплику судьи: «Незнание наименования товара тождественно незнанию того, будете ли вы вообще исполнять контракт!». Отсутствие же наименования товара влечет неопределенность предмета договора и, как следствие - незаключенность договора. То есть выводы судов можно свести к постулату: «Договор поставки является заключенным при наличии в нем сведений о наименовании и марке товара, свидетельствующих о согласовании сторонами предмета поставки».

Это же касается и случаев, когда участники буквально воспроизводят текст документаций, в случае если заказчик все-таки указывает в ней «товарные знаки» сопровождая их словами "или эквивалент" (ч. 3 ст. 34 Закона).

Северо-западного округа по делу № А44-4033/2008

(извлечение)

«Аукционной комиссией, созданной уполномоченным органом, заявки ООО «Регламент» по лотам № 1 и № 2 были признаны не соответствующими требованиям документации об аукционе поскольку, «указанные в заявке параметры Товара с использованием оборота «или эквивалент» не дают точного определения, какой Товар будет поставлен поставщиком Заказчику».

Часть 1 статьи 12 Закона № 94-ФЗ содержит исчерпывающий перечень оснований для отказа в допуске к участию в торгах, одним из которых является несоответствие заявки на участие в аукционе требованиям документации об аукционе (пункт 4 части 1 статьи 12 Закона № 94-ФЗ). Заявка на участие в аукционе должна в соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 35 Закона № 94 - ФЗ содержать сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг.

Согласно статье 34 Закона № 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (часть 2 статьи); документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки, которые должны сопровождаться словами «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи (часть 3 статьи).

С учетом изложенного, суды правомерно сделали вывод о том, что если участник размещения государственного заказа намерен поставить товар, имеющий иной товарный знак, по сравнению с указанным в документации об аукционе, но эквивалентный требуемому, то он должен указать конкретное наименование (марку) товара и его конкретные характеристики.

Товарные знаки в отношении отдельных технических параметров или комплектующих сопровождены словами «или эквивалент». ООО «Регламент» в заявках по лотам 1, 2 буквально воспроизвело данную фразу без указания конкретных марок, технических характеристик и функциональных свойств эквивалента. В связи с чем, аукционная комиссия правомерно отказала ООО «Регламент» в допуске к участию в аукционе».

И, что особенно важно, единообразие подходов к системному решению данной проблемы демонстрируют суды всех инстанций.

Постановление четырнадцатого арбитражного

апелляционного суда по делу А44-4033/2008

(извлечение)

«Системное толкование положений Закона 94-ФЗ позволяет сделать вывод о том, что требование о необходимости отражения в заявке сведений о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара распространяется и на товар, предлагаемый в качестве эквивалентного.

Как верно указал суд первой инстанции, если участник размещения государственного заказа намерен поставить товар, имеющий иной товарный знак, по сравнению с указанным в документации об аукционе, но эквивалентный требуемому, то он должен указать конкретное наименование (марку) товара и его конкретные характеристики.

Аукционная заявка участника должна содержать конкретное описание товара, предлагаемого к поставке, включая описание товара - эквивалента. Кроме того, в силу пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации существенным условием договора признается его предмет. Отсутствие в аукционной заявке описания товара - эквивалента приводит к невозможности установить, какой товар предлагается к поставке участником, а это в свою очередь влечет неопределенность предмета договора».

Некоторые участники размещения заказа пытаются обжаловать требования документаций об указании в заявках товарных знаков материалов, применяемых при выполнении работ. Такие истцы считают, что такие требования незаконны в силу того, что предметом контракта является выполнение подрядных работ, а не поставка товара. Данное утверждение, в абсолютном большинстве случаев, некорректно в силу того, что по условиям торгов, подрядчик должен использовать собственный материал для выполнения работ. Согласно ч. 5 ст. 723 ГК РФ, подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества. Таким образом, гражданское законодательство напрямую говорит о применении в договоре подряда норм, относящихся к поставкам товаров, а именно норм, установленных для иного договора - купли-продажи. В частности, ч. 2 ст. 704 ГК РФ, регламентируя выполнение работ иждивением подрядчика, опять же, напрямую гласит, что подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов. Таким образом, гражданское законодательство однозначно говорит о применении норм о поставках товаров к договорам подряда. В силу же п. 2 ч. 2 ст. 35 Закона, заявка должна содержать сведения (предложения) о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ. Поскольку, как уже было сказано выше, к договору подряда, предусматривающем выполнение работ иждивением подрядчика применяются нормы договора купли-продажи (поставки), Заказчики в полном соответствии с законодательством Российской Федерации устанавливают требование об обязательном указании участниками в своих заявках не только параметров применяемых материалов, а так же «товарных знаков» этих материалов.

Постановление Федерального арбитражного суда

Поволжского округа по делу N А49-142/2009

(извлечение)

«Управлением по организации государственных закупок Пензенской области было объявлено о проведении открытого конкурса «Выполнение работ по созданию и внедрению автоматизированной информационной системы размещения Государственного и муниципального заказа Пензенской области».

Как установили суды, конкурсной документацией среди прочих требований были установлены требования: "Конкурсная заявка, которую предоставляет участник, должна включать - сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг (по форме приложения 1.4.4)". Формой 1.4.4 было установлено, что участник размещения заказа должен указать в названной форме конкретную торговую марку предлагаемого к поставке оборудования. Как следует из материалов дела, конкурсная комиссия приняла решение об отказе в допуске ООО "НОРБИТ" к участию в конкурсе на основании пункта 4 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказа, так как в представленной заявке на участие в конкурсе предложено оборудование без указания его конкретного наименования (торговой марки и т.п.), что не позволяет определить какое конкретное оборудование предлагается к поставке.

Как правильно указали суды, содержащийся в оспариваемом решении УФАС по Пензенской области вывод о том, что истребование от участника размещения заказа сведений о торговой марке предполагаемого к поставке товара нарушает требования части 4 статьи 25 Закона о размещении заказов, является несостоятельным».

Что ж, многолетние попытки специалистов убедить оппонентов в неразумности утверждения о том, что для удовлетворения потребностей государства фирменное происхождение товара не имеет значения, увенчались успехом. С помощью судебной системы они смогли объяснить, что Закон должен не только следовать к провозглашенным в нем целям, но и, соблюдать на пути к последним правила движения, установленные наукой, под названием юриспруденция. Как итог, в Закон были внесены изменения, регулирующие указание в заявках «товарных знаков». Отныне п ервая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать или согласие участника поставлять товар под «товарным знаком», указанным в документации или указать иной (свой), предлагаемый к поставке. Такая же норма появилась и в части, относящейся к работам и услугам. Не будем сейчас обсуждать полноценность этих поправок и их необходимость (они обусловлены, хотя бы, другими нормами Закона, оговаривающих причины для отклонения заявок). Но, по крайней мере, хоть частица трудов специалистов в области госзаказа не пропала зря.

Таким образом, можно констатировать тот факт, что во многом практика госзаказа формируется не заказчиками, не поставщиками и не теми органами, которые должны ее формировать, а судами, продемонстрировавшими более взвешенный и ответственный подход к решению тех проблем госзаказа, которые ставит перед ним его реформа.