Правовой обычай в административном праве рф. Правовой обычай: прошлое и настоящее. Пример возникновения правового обычая

Правовой обычай – пример правил поведения, которые признаются обычаями, читатель сможет изучить, прочитав статью. Обычаи применяются в российском праве недавно, с 2012 года. В связи с этим, помимо иллюстрации примеров таких устоявшихся правил поведения, мы расскажем, почему термин «обычай делового оборота» исключен из ГК РФ и изменен на новый, до этого не известный теории права.

В каких случаях обычай становится правовым в результате его признания государством?

Понятие обычая закреплено в ст. 5 ГК РФ. Согласно данной норме, обычаем считается сложившееся и часто применяемое в области предпринимательской, или иной деятельности правило поведения, которое не закреплено ни в одном нормативном акте. Данное понятие можно приравнять к правовому обычаю, поскольку любой обычай, санкционированный государством, является правовым. В рассматриваемом случае, в силу ст. 5 ГК РФ государство допускает возможность использования обычая, если это не противоречит закону или договору, что наделяет его силой правового.

Почти двадцать лет, до 2012 года, обычаи были поименованы иначе – термином “обычай делового оборота”. В чем отличия данных понятий?

Ранее обычаи делового оборота охватывали исключительно предпринимательскую деятельность. С 2012 года они могут охватывать и иные сферы деятельности, то есть понятие нового обычая стало шире. Это подтверждается и разъяснениями, указанными в п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25. Разъясняется, что обычаи представляют собой сложившиеся правила поведения не только в предпринимательской, но и любой другой деятельности, например, при определении гражданами порядка пользования общим имуществом или исполнении обязательств.

В настоящее время правовой обычай как источник права уже не играет существенную роль, однако применяется, если не противоречит закону или договору, что следует из п. 2 ст. 5 ГК РФ. Далее приведем примеры обычаев, которые признаются правовыми, а затем изучим судебную практику, в которой описываются такие обычаи.

Примеры обычаев, которые являются правовыми

Приведем несколько примеров правовых обычаев:

1. В ст. 130 КТМ (Кодекса торгового мореплавания РФ от 30.04.1989 № 81) указано, что в портах могут существовать обычаи, которыми может определяться срок подачи корабля для погрузки на него груза.
2. В ст. 131 КТМ указано, что дополнительное время ожидания корабля, сверх срока, указанного в ст. 130 КТМ (контрсталийное) может определяться сложившимся обычаем.
3. В ст. 132 КТМ прописано, что если судно простаивает в порту, то сумма оплаты за простой можно определить из обычаев.
4. В ст. 309 ГК РФ прописано, что обязательства исполняются в соответствии с требованиями договоров или требованиями законов. Однако если таких требований нет, то можно руководствоваться обычаями.

Правовой обычай в юридической практике

В Постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2016 № 07АП-12240/2015 указывается, что передача документов по электронной почте при отсутствии указания порядка передачи в договоре между сторонами, является правомерной, поскольку использование электронной почты широко распространено, т.е. это можно расценить как обычай.

В Постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2016 № 08АП-10862/2016 рассматривается ситуация, при которой стороны не могли определить расчетный период за оплату по договору охранных услуг. В договоре он указан не был. Судом был выявлен обычай, что если охранные услуги осуществляются длительное время, то обычно, в условиях рынка, оплата производится ежемесячно.

Таким образом, несмотря на то, что правовые обычаи применяются достаточно редко, их применение санкционировано государством, соответственно они имеют право на существование.

Правовой обычай является одним из древнейших источников права, выступая как форма, в которой выражено правило поведения длительного действия, придающее ему в силу этого качество правовой нормы. Известные исследователь права, обозначая современные представления о месте обычного права среди других форм права, подчёркивает, что «обычное право – это не переходная форма, а фундаментальное явление, проходящее через всю правовую историю» 1 .

Исторической основой правового обычая выступает обычай как таковой. Подтверждая эти выводы, акцентируя внимание на таких характеристиках обычая, как многократность, общепринятость. По его мнению, «обычай представляет собой устойчивое правило поведения, возникающее на основе однородных фактических отношений как явление, отражающее привычные способы во взаимодействии людей определённой социальной общности, в результате многократного совершения этими людьми одних и тех же действий, осознавая и положительные оценки общественной значимости указанных правил, соблюдаемых в силу привычки и под воздействием общественного мнения».

Анализ данного определения позволяет выделить, во-первых, глубоко социальную основу данного регулятора общественных отношений, и, во-вторых, обозначить механизм обеспечения действия обычаев в виде общественного мнения. В результате мы имеем вполне соответствующую этнографическим и антропологическим догмам картину возникновения, существования и реализации обычаев в обществе. Для обычаев как разновидности социальных норм характерны такие признаки, как:

Общественно-социальный характер их возникновения, определяемый общественным сознанием;

Многократный и локальный характер их действия;

Казуистичный характер их предписаний;

В качестве средств обеспечения обычая выступает общественное мнение;

Обычай возникает на определённом социальном базисе и зачастую продолжает существовать и регулировать общественные отношения даже после его утраты.

В более ранних исследованиях природы, генезиса и сущности обычного права социально-этническая основа обычного права признавалась ключевой, где правовой обычай был следствием существования ранее простого обычая, т. е. обычное право возникает из ряда однообразных действий, применяющихся длительное время и вошедших в привычку народа в виде обычая.

Поэтому обычай заменяется законодательством – господствующей формой права (вместе с судебными прецедентами) раннего государственного общества. Содержание же права – эквивалентность и формальное равенство, в принципе, остаётся неизменным».

Обычай и юридическое убеждение – два нераздельных, конститутивных элемента обычного права»,которых обычай становится источником права», указывал следующие.

Во-первых, обычай должен содержать в себе юридическое воззрение, ибо никакое другое воззрение не может породить права;

Во-вторых, юридическое воззрение должно неоднократно проявляться в действительности, и, следовательно, быть соблюдаемо в течение более или менее продолжительного времени;

В-третьих, юридическое воззрение должно проявляться постоянно однообразно;

В-четвёртых, обычай не должен противоречить нравственности, так как общество не может признать прав, несовместимых с доброй нравственностью, то есть юридическое воззрение должно являться проявлением нравственного закона в применении к общежитию.

Таким образом, правовой обычай, интегрируя все названные характеристики обычая, становится особым самостоятельным социальным регулятором при наличии особых признаков, присущих непосредственно ему. Такими признаками выступают 2:

1. Нормативность, в соответствии с которой норма правового обычая представляет собой правило поведения общеобязательного характера, выступающее в качестве единого правила для всех и каждого, кто оказывается в сфере её действия, а также предписывает правильный с точки зрения общества и потому необходимый для конкретного индивида образ действий.

2. Внутреннее убеждение лица в необходимости существования и применения правового обычая. Этот признак правового обычая указывает на механизм его действия, показывая, что в основе общеобязательности действия правового обычая лежит внутреннее осознание и убеждение в необходимости исполнения обычно-правовых установлений отдельным лицом, являющимся частью группы, с которой оно себя идентифицирует.

Будучи не государственным источником права, правовой обычай обеспечивается не силой государственного принуждения, а внутренним осознанием субъекта в необходимости поступать так, как предписано правовым обычаем.

3. Систематичность применения, поскольку только при неоднократной повторяемости предписания обнаруживается необходимый, а не случайный его характер

4. Единообразие применения, т. е. правовой обычай должен носить характер общего однородного правила, соблюдаемого в как можно большем количестве однотипных ситуаций.

5. Непрерывность действия обычая, свидетельствующий о том, что применение правового обычая сопряжено с личной выгодой для каждого и пользой для социальной группы в целом. Соответственно, маловероятно, что при наличии такой выгоды социальная группа способна отказаться от применения правового обычая на какое-либо время.

6. Определённость – в соответствии с этим принципом правило поведения, закреплённое в правовом обычае, должно быть понятно в рамках той системы социальных и правовых установлений, которая принята в данном социуме.

7. Обязательность – «обычай живёт в сознании народа как закон».

8. Разумность правового обычая – один из внутренне присущих может признавать прав, несовместимых с доброй нравственностью.

Многообразие существующих теорий и концепций в исследовании обычного права подтверждает многогранность данной проблемы и необходимость учитывать приведённые подходы при определении правового обычая.

В течение длительного времени правовые обычаи выступают предметом исследований правоведов, философов, социологов и политологов.

Различные подходы к изучению этого правового явления раскрывают всю многогранность и широту феномена обычного права, его полиморфизм и вариативность в историко-этнографическом аспекте. 3

И если в более ранних исследованиях, посвящённых обычному праву, правовым обычаям, неизменно демонстрировалась их неразрывная связь с государством, необходимость санкционирования обычаев, то в последнее время всё чаще обосновывается позиция, в соответствии с которой правовой обычай являет собой сформировавшееся нравственно-юридическое воззрение, существующее без государственного вмешательства и обеспечиваемое социальными средствами, зачастую не опирающимися на государственно-властное принуждение.

Одним из важнейших вопросов, возникающих в процессе реализации принципов права, традиционно является вопрос о том, способны ли эти принципы служить самостоятельным источником права. Анализ литературы по сравнительному правоведению показывает, что в различных правовых семьях сложились разные подходы к решению этого вопроса: неодинаково понимается роль принципов права в правовой системе, не совпадают представления специалистов о том месте, которое занимают принципы среди других источников права.

Под термином источник права понимаются правотворческие силы. Такими силами могут быть воля Бога (особенно в странах с исламской религией), народная воля, государственная власть, идеи равенства и справедливости, правосознание людей.

Также под источником права понимаются материалы, которые легли в основу того или иного законодательства; памятники права, действовавшие в свое время, такие как русская правда или Кодекс царя Хаммурапи; средства познания права из нормативно-правовых актов или законов.

Источниками права можно считать те материальные и иные условия жизни общества, которые объективно вызывают необходимость издания либо изменения и дополнения тех или иных нормативно-правовых актов, а также правовой системы в целом 4 .

Источниками права могут быть философские идеи, лёгшие в основу той или иной правовой системы.

Понятие формы права так же неоднозначно. Оно может означать как внешнее выражение чего – либо, так и связь, организацию, взаимодействие элементов и процессов между собой и внешними условиями.

Однако сколько бы значений не имели понятия источника и формы права, важно то, что эти понятия, вместе или врозь, рассматриваются как способ, которым государственная власть придаёт правилу поведения общезначимую силу.

Источники права в ходе исторического процесса эволюционируют, изменяются, совершенствуются. И в каждой правовой системе по-своему. Одни формы (источники) права, пройдя значительную эволюцию, сохранились в правовых системах и по сей день. Таковыми, например, можно назвать такие формы (источники) права как правовой обычай, закон, прецедент. А некоторые источники исчезли, не оставив и следа. Такие источники права как сочинения римских юристов имели в свое время общеобязательную силу для судей и выступали в качестве закона, однако, со временем они утратили свою первоначальную значимость и существуют сегодня как исторические ценности.

Как уже было сказано, развитие, изменение, иерархия источников права во многом зависит и от тех правовых систем, в которых они существуют.

Например, в правовой системе Великобритании исследователями выделяются три основных источника права: статутное право, делегированное законодательство и обычное право. 5

Так, правовая система Шотландии, испытавшая значительное влияние со стороны римского права, значительно отличается от правовых систем Северной Ирландии, Англии и Уэльса. Правовые системы Северной Ирландии и Уэльса, тоже претерпевшие незначительное влияние римского права, отличаются от правовой системы Англии, но уже не столь значительно как в случае с Шотландией.

Такое различие в правовых системах частей не означает какой-либо разлад в правовой системе Великобритании.

В правовой системе Великобритании существует общее связующее звено в виде актов (статутов) британского парламента.

В правовой системе Австралии выделяются четыре основных источника права. Исследователями в первую очередь называются обычное право, делегированное законодательство и обычаи.

В японской правовой системе зарубежные авторы выделяют следующие источники права: Конституция 1947 года или Конституция Мейджи; акты парламента, правительственные указы, ордонансы, правила и процедуры судопроизводства, правила управления судебными делами.

Если рассматривать не конкретно правовые системы отдельных стран, а правовые семьи, то сравнивая между собой романо-германскую правовую семью и правовую семью общего права, можно отметить, что в странах, относящихся к романо-германской правовой семье, решая юридические вопросы, используют юридическую технику, в основе которой находится закон. В странах, которые относятся к семье общего права, прецеденты, судебные решения как источник права и регулятивные средства осуществления политической власти выступают на первый план при решении аналогичных юридических вопросов 6 .

Один из самых важных источников права – нормативно-правовой акт или просто нормативный акт.

Нормативно-правовой акт – это решения компетентных государственных органов, выраженные в письменном виде, в которых содержатся нормы права. Акты применения права и индивидуальные акты отличаются от нормативно-правовых актов тем, что они привязаны к определенным субъектам и к конкретным обстоятельствам места и времени.

Обычно нормативно-правовыми актами являются законы, постановления правительства, указы, приказы министров, приказы председателей государственных комитетов, декреты, решения и постановления, принимаемые местными органами государственной власти. 7

Закон -это принимаемый в особом порядке и обладающий высшей юридической силой нормативный правовой акт, выра­жающий государственную волю по ключевым вопросам общест­венной жизни. Законы с точки зрения их юридических качеств обладают высшей юридической силой: остальные нормативные акты не должны противоречить законам; законы утверждаются, изменяются или отменяются одним и тем же органом, то есть не имеет места участия сразу двух органов в утверждении, отмене или изменении закона; все остальные нормативные акты должны исходить из законов. Законы должны соблюдать все; законы должны быть совершенными по содержанию и по форме, и они должны регулировать действительно коренные вопросы.

Законы бывают обыкновенными и конституционными.

Нормативно-правовые акты в силу своей легкости в обращении, четкости, определенности, способу оформления, а так же в силу того, что они издаются государственными органами, имеют значительные преимущества перед другими источниками права.

По своей юридической силе нормативно-правовые акты подразделяются на законы и подзаконные акты (о законах смотри выше). Под юридической силой следует понимать значимость нормативно-правового акта, определяемый положением органа в общей системе правотворческих государственных органов, его компетенцией.

Подзаконный акт – это правовой акт государственного органа власти, который имеет более низкую юридическую значимость, чем закон. К ним относятся постановления и распоряжения правительства 8 .

Правовой обычай – древнейший и важнейший источник права. Исторически он предшествует всем другим известным источникам права. Исследователи говорят, что он возник на переходном этапе общества от догосударственной организации общества (первобытнообщинной) к государственной.

Причина тому санкционирование нарождающимися государственными структурами существующих обыкновений. Правовой обычай занимал ведущее положение в древних обществах, например, в Древнем Риме из правового обычая складывались важнейшие отрасли и институты права.

Что касается определения правового обычая, то правовой обычай – санкционированное государством правило поведения, сложившееся в обществе в результате его многократного и длительного применения.

Основное различие правового обычая от неправового обычая состоит в том, что правовой обычай, будучи санкционированным государством, приобретает юридическую силу и обеспечивается государственным принуждением.

В ходе исторического процесса, правовые обычаи вытеснялись законами, и в настоящее время занимают незначительное место в системе форм (источников) права большинства стран.

Обычай - это исторически возникшее стереотипное правило поведения, которое воспроизводится в какой-либо социальной группе или обществе и становится для его членов привычным. В основе обычая лежит детализированный образец поступков в конкретной ситуации, например, каким образом относиться к членам своей семьи, как разрешать конфликты, как выстраивать деловые отношения и т.п. Устаревшие обычаи чаще всего сменяются с течением времени новыми, более соответствующими современным требованиям.

«Обычай старше закона», - так утверждает словарь Ушакова. Давайте рассмотрим и попытаемся определить, что они собой представляют в разных сферах общественной жизни.

Всегда ли поведенческий образец становится обычаем?

Как уже упоминалось выше, обычай предполагает наличие поведенческого образца. Но последний не всегда может выступать в роли правила поведения, так как каждый человек имеет возможность выбирать один из возможных способов действия в зависимости от своих интересов, целей или задач.

А обычаев формируются только при соблюдении условия стереотипности и привычности конкретного образца поведения человека в сложившейся ситуации. Если следование обычаю естественно и не требует наличия механизма принуждения или контроля над выполнением, то он становится социальной нормой поведения.

Пример возникновения правового обычая

Если обычай - это закрепившийся стереотип поведения, который санкционируется государственной властью, - значит, он получил статус правового.

Формирование правовых обычаев происходит в результате многолетнего опыта (и этим они заметно отличаются от писаного права). Например, на создание системы права у народов Кавказа (относящихся к РФ) оказало огромное влияние не только российское законодательство и нормы шариата, но и многовековые традиции горцев.

К ним, безусловно, можно отнести почитание старших в семье (с чем, между прочим, связывают и знаменитый феномен долгожительства кавказцев). Или, например, обычай, ограничивающий в семье контакт между людьми, имеющими разное кровное родство (невестка со свекром в доме не могут встретиться даже случайно) - все эти нормы обычаев приобрели статус правовых, закрепившись в законодательстве.

Став правовыми, обычаи получают и юридическое значение: то есть суд или иной государственный орган может ссылаться на них как на источник права.

Если же они не поддерживаются государственной властью, то остаются на уровне бытовых норм поведения. Например, обычай на Кавказе, запрещенный официально, но фактически продолжающий существовать, или национальный обычай славян «обмывать» каждое значимое событие в семье или на работе, с которым также пока безуспешно борется закон.

Что такое правовой обычай: пример

Кстати, обратите внимание на то, что санкционирование правового обычая осуществляется в виде отсылки именно к нему, а не к его текстуальному закреплению в законе. Если же закрепление состоялось, то источником права становится не обычай, а нормативный акт, в котором он воспроизведен.

Как пример можно привести неписаный порядок, который в свое время был выработан в представительных органах власти: право открытия первого заседания новоизбранного парламента предоставлялось старейшему по возрасту депутату. В новой Конституции РФ (ч. 3 ст. 99) данный обычай получил правовое подтверждение и, соответственно, высшую законодательную силу.

Взаимодействие права и обычаев

Отдельно стоит рассмотреть отношения между и существующими в любом обществе обычаями. Как взаимодействуют законодательно закрепленные правила и народные обычаи, присущие отдельным социальным группам или слоям общества?

Чаще всего такие взаимоотношения сводятся к нескольким основным вариантам.

• Полезные для государства и общества обычаи поддерживаются юридическими нормами и для их реализации создаются условия (уважительное отношение к старшим, забота о детях, приоритеты в имущественных отношениях и т. п.).
• Юридические нормы периодически служат и для вытеснения вредных для общества обычаев, таких как, например, неумеренное потребление алкоголя или, у отдельных народностей, калым, кровная месть, выкуп невесты и некоторые нормы шариата. Существуют обычаи, связанные с расовой или религиозной нетерпимостью, которые естественно отсекаются государством.
• В некоторых же случаях юридические нормы безразличны к обычаям, в основном, если они касаются межличностных отношений или бытового поведения.

Примеры законодательного закрепления народных обычаев

После того как обычай приобретает правовой характер и его соблюдение обеспечивается государственным механизмом контроля, он получает более устойчивое положение.

В качестве примера можно привести древние обычаи, характерные для общинного строя в российских деревнях. Они до начала 20 в. лежали в основе нормативно-правовых актов землепользования и земельных отношений. Все споры, возникавшие в процессе пользования наделом, решались на деревенском сельском сходе, а в суд обращались лишь в случаях, когда одна из сторон считала, что вынесенное решение несправедливо.

Принцип решения в суде таких, например, вопросов, как потрава посевов, перекос (нарушение межи во время косьбы), засев соседнего клина и др. в основном был продиктован именно обычаями возмещать нанесенный ущерб равным действием или определять ему цену: «ты засеял мою полосу, а я засею твою», «за урожай зерновых, собранный с самовольно засеянного клина - 8 копен хозяину, а 8,5 - за работу».

Взаимоотношение гражданского и обычного права в России

Правда, в судебной практике Российской Федерации в наше время редко применяются ссылки на так как до сих пор еще не сложилась окончательно и не просуществовала достаточное время стабильная правовая система, а общественное сознание продолжает меняться, что мешает созданию системы устоявшихся обычаев, которые могут быть источником права.

Зато в стране интенсивно развивается практика заключения гражданско-правовых договоров, основанных на соблюдении обычных норм, практикуется также и формирование подобным образом корпоративных кодексов. Обычай - это источник права, который применим в первую очередь в области так как там участники правовых отношений имеют определенную свободу выбора.

Что такое обычаи делового оборота?

Как уже было сказано выше, правовой обычай получил возможность наиболее широкого распространения в гражданском праве. Гражданский Кодекс РФ определяет, что обычай делового оборота - это устоявшееся правило поведения, повсеместно применяющееся в той или иной области предпринимательской деятельности, не предусмотренное законодательно и вне зависимости от того, фиксировалось ли оно в каком-то документе или нет.

Например, каждый понедельник на предприятиях в России принято проводить планерки, проезд в маршрутном такси в большинстве городов страны оплачивают сразу при входе, а в Иркутске, наоборот - при выходе или во время переговоров, проходящих в кафе или ресторане, если это не оговаривается дополнительно, дамы за себя не платят. К таким обычаям можно отнести и рукопожатие, подкрепляющее итог какой-либо договоренности и юридическую силу, которая есть у расписки, заверенной лишь подписью и т. п.

Развитие предпринимательства явилось толчком для возникновения новых правил в ведении бизнеса и обычаев делового оборота. Они дополняют имеющиеся законодательные акты в тех случаях, когда последние не могут полностью удовлетворить потребности какой-либо сфер деловых отношений. Так, в упоминается, например, что выполнение обязательств должно в точности соответствовать требованиям закона или правовых актов, а в случае отсутствия таковых - обычаям делового оборота. Аналогичную ссылку имеет и ст. 82, содержащаяся в Таможенном кодексе РФ.

Как сосуществуют многонациональные обычаи в России?

Народы, населяющие Россию, представляют собой множество этнических групп, имеющих разную культуру, традиции и обычаи. Это положение на протяжении всей истории государства диктовало потребность учитывать и национальный фактор при правовом регулировании.

В разное время отношение государства к возможности применения норм обычаев было разным: от следования принципу свободного развития национальных меньшинств до определения уголовной ответственности за принятие решений, исходящих из обычаев коренного населения.

Но в России, независимо от официальной позиции, всегда существовали традиционные правовые системы, создавая временами ситуацию двойного регулирования. Кстати, она сохранилась и до нынешнего времени, правда, перейдя на новый уровень взаимодействия между позитивным (государственным) и традиционным правом.

Заключение

Как видно из сказанного выше, обычай - это стереотип поведения, который может оказаться и источником права. Обычаи видоизменяются: часть из них привносится социальной практикой, некоторые - навязываются определенными слоями общества, некоторые - устаревают и отпадают.

Обычаи выступают в роли нормы, дополняющей закон, а также указателей должного и возможного в жизни каждого члена общества, они создаются людьми, и применение их способствует подъему уровня правовой культуры, а также накоплению опыта отношений между гражданами государства, стремящегося к установлению всесторонней демократии.

1.2 Применение правового обычая

Согласно п. 1 ст. 5 Гражданского кодекса РФ (далее ГК РФ) обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно документально.

Указанный пункт придает неписанному правилу поведения в области предпринимательской деятельности значение источника права и именует его обычаем делового оборота при наличии того, что данное правило должно быть:

а) сложившимся, то есть носить устойчивый и достаточно определенный характер;

б) широко используемым в какой-либо области предпринимательства и поэтому являющимся общепризнанным в соответствующей сфере бизнеса;

в) не предусмотрено законодательством.

Казалось бы, эти признаки носят вполне определенный характер, однако при разрешении практических вопросов они вызывают многочисленные споры, поскольку каждая из спорящих сторон толкует сложившиеся обычаи в своих интересах.

Не способствует единообразию применения обычаев делового оборота и судебная практика. Так, в п. 4 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации и Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 1.07.96 г. № 6/8 в качестве примера обычая названы «традиции исполнения тех или иных обязательств». Хотя сами по себе традиции исполнения еще не обычай; они становятся обычаем только при наличии всех названных в п.1 ст. 5 ГК РФ признаков.

В ряде статей ГК РФ имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, например, ст. 309 устанавливает общий принцип исполнения договоров: обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Ст. 311 предоставляет кредитору право не принимать исполнения обязательства по частям, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства.

Еще более конкретное правило установлено ст. 314: «… если обязанность исполнения договора не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, то применяются обычаи делового оборота…»

Статья 474 ГК РФ определяет, что если порядок проверки качества товара не установлен законом, иными нормативными правовыми актами или соглашением сторон, то применяются обычаи делового оборота или иные обычно применяемые условия проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи.

Эти примеры свидетельствуют о том, что если стороны при заключении договора «забыли» согласовать какое-то условие, которое затем вызвало спор, то при судебном разбирательстве принимаются во внимание доказательства о наличии в данной сфере обычаев делового оборота.

Вместе с тем стороны вправе включать в договор условия, противоречащие обычаям делового оборота. Равным образом они могут трансформировать обычаи делового оборота в условия договора, и в этом случае обычаи приобретают силу существенных условий сделки.

Применение обычаев предусматривается специальными нормативными правовыми актами, в частности ст. 134, 135 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации, и может вытекать из положений международных договоров.

Стоит указать, что в современных условиях товарный оборот включает в себя большой объем и большую разновидность различного виды торговых сделок. Вследствие этого получается так, что правовая система ни одного государства не может содержать в себе все способы разрешения различных конфликтов контрагентов.

Более того, экономические процессы обусловливают новые виды и формы торговых операций.

Именно поэтому особую роль в сфере международной торговли приобретают негосударственные формы регулирования, в частности lex mercatoria (лат. торговое право), которое, по сути, устанавливает обычаи международной торговли - правило поведения, сложившееся в сфере международного товарного оборота.

Вместе с тем не любое правило поведения может классифицироваться как обычай торгового оборота.

Для того, чтобы в этом разобраться, нам понадобиться определить признаки обычаев международной торговли, которые характерны им в качестве источников lex mercatoria:

1) обычаями являются те правила поведения, которые складываются в результате их многократного единообразного применения, то есть правила, отражающие типичный ход коммерческой практики - «торговые привычки»;

2) правила носят универсальный характер применительно к той или иной области международного товарооборота, то есть могут быть применимы вне зависимости от государственной принадлежности, территориального нахождения субъектов. Связующей сферой применения данных правил служит отрасль международного коммерческого оборота;

3) указанные правила сохраняются в течение длительного периода времени в постоянном, неизменном виде;

4) широкая известность данных правил поведения в той или иной сфере международной коммерческой деятельности применительно к контрактам определенного типа, то есть предполагается знание о существовании и содержании обычаев у субъекта, принадлежащего к международному деловому кругу. Следует отметить, что местные и региональные обычаи не имеют критерия широкой известности, поэтому стороны не вправе ссылаться на обычаи внутренней торговли своей страны при участии в международном коммерческом обороте;

5) участие в международной коммерческой деятельности предполагает принятие указанных правил в качестве регулятора по умолчанию, то есть даже если не было прямо выраженного согласия на их использование.

В то же время ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980. Далее - Венская конвенция) устанавливает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились. Если же такая договоренность отсутствовала, то согласно п. 2 ст. 9 Венской конвенции считается, что стороны подразумевали применение обычаев к договору, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли.

При коллизиях национального законодательства и обычаев практика национальных судебных инстанций идет по пути признания большей юридической силы за обычаями международной торговли, нежели диспозитивными нормами международных соглашений и национального законодательства.

На эту тенденцию обращают внимание многие исследователи.

Аналогичную позицию занимает арбитраж Международной торговой палаты (МТП), в котором суд применил международные торговые обычаи как составную часть lex mercatoria вместо положений национального законодательства, определенного на основании коллизионных норм. При этом арбитраж указал, что закон страны продавца (lex venditoris) предусматривает слишком короткие сроки для проведения осмотра поставленного товара, что не соответствует общепринятым торговым обычаям, и использовал для решения дела соответствующие обычаи.

Заслуживает внимания тот факт, что обычаи являются неотъемлемой частью торговой практики вне зависимости от того, знала ли сторона о существовании конкретного обычая.

Данное обстоятельство стало решающим и для арбитража, который все чаще признает практическую применимость принципа профессиональной компетентности и тем самым подтверждает использование объективной теории при рассмотрении вопросов о применении торговых обычаев.

Иллюстрацией может служить спор между ТОО «Меджик» и АКБ «Алина Москва», в котором Арбитражный суд г. Москвы посчитал возможным принять в качестве доказательства, подтверждающего наличие обычая, ответы ряда коммерческих банков, указывающих, что в банковской деятельности по осуществлению расчетов платежными поручениями между плательщиками - клиентами банка и получателями платежа - продавцами (поставщиками) товаров сложилось и широко применяется правило, в соответствии с которым банк, принимая платежное поручение к исполнению, подтверждает оплату товара, проставляя на принятом поручении свою печать вместе со штампом и подписью операциониста, и выдает его на руки клиенту для подтверждения факта совершения платежа по договору.

Особый интерес представляет позиция международного арбитража о признании молчания в качестве обычного способа принятия условий об изменении договора.

Дело в том, что вопрос о правовой природе молчания является дискуссионным, поскольку некоторые авторы квалифицируют его как общий принцип права, другие считают его обычаем.

Например, в российской договорной практике молчание не рассматривается в качестве акцепта, если иное, как установлено в п. 3 ст. 438 ГК РФ, не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.

Аналогичные положения закреплены в ст. 1394 Гражданского кодекса Квебека, ст. 22 Закона КНР О договорном праве.

Апелляционный суд г. Франкфурта в решении от 5 июля 1995 г. применил обычай, в соответствии с которым возможно осуществление акцепта молчанием. Суть спора состояла в том, что поставщик, не имея возможности поставить товар, не отказался от заявки на поставку, тем самым согласившись с пролонгацией договора поставки по умолчанию. В итоге арбитр принял решение, по которому обязал возместить причиненные покупателю убытки.

Конституционно-правовое регулирование взаимоотношений церкви и государства

Конституция Российской Федерации предоставляет право на свободу совести каждому. Однако пользование этими правами иностранцами связано с законностью их пребывания на территории страны...

Обычаи делового оборота и иные обычаи и их роль в регулировании предпринимательских отношений

Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того...

Особенности судебного порядка рассмотрения жалоб на действия (бездействие) и решения должностных лиц и государственных служащих, нарушающих права и свободы граждан

В условиях правоприменительной практики достаточно сложной системы российского законодательства отдельный гражданин, даже предъявляющий обоснованные требования к органам власти, оказывается бессильным перед государственной машиной...

Правовой обычай как источник российского права

Изначально, прежде чем рассмотреть понятие правовой обычай, проанализируем, что же такое источник права. Источник права представляет собой определенную форму внешнего выражения его содержания...

Правовые акты Кыргызской Республики, регулирующие отношения в сфере государственной тайны

На основании анализа ряда определений категории «механизм административно-правового регулирования», наиболее подходящим является следующее: «Механизм административно-правового регулирования - совокупность административно-правовых средств...

Сущность, становление и развитие правового обычая в Российской Федерации в историческом аспекте и на современном этапе

Как и все сложные понятия правовой обычай не имеет четкого и определенного значения. В какой-то степени это зависит от того, что в разных правовых системах роль и место обычая в системе источников права значительно разняться...

Теоретический и сравнительно-правовой анализ англосаксонского и романо-германского права

Наиболее древней формой права является правовой обычай. В наше время он занимает достаточно незначительное место в романо-германской и англо-саксонской системах права...

Эволюция и структура правового обычая в контексте развития правовой мысли

В теории обычного права одним из важных вопросов является понимание механизма образования и действия обычно-правовой нормы. Различают два конституирующих обычай момента -- материальный и психологи­ческий...

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2007. № 3 (12). С. 13-19. © В.А. Рыбаков, 2007

ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ КАК ИСТОРИЧЕСКИ УСТОЙЧИВЫЙ ИСТОЧНИК ПРАВА

В.А. РЫБАКОВ (V.A. RIBAKOV)

Правовой обычай как источник права прошел долгий исторический путь. Он воспринимается всеми типами права. Это происходит путем санкционирования либо правотворческими, либо судебными органами. Как источник права правовой обычай применяется как дополнение к закону или как самостоятельный вид.

Legal custom as a source of law had a long history. It is understood by all kinds of law. It happens either by means of confirmation or judicial or rule-making bodies. Legal custom as a sourse of law is used as supplement to the law or independently.

С тех пор, как возникло право, проблемы источников его образования, форм его организации и существования постоянно привлекали к себе повышенное внимание исследователей-теоретиков и отчасти практиков. Представляет интерес и исторический аспект процесса их формирования и развития. Общепризнано, что некоторые из источников права, совершив значительную эволюцию с древнейших времен, сохранились в правовых системах и поныне. К ним относится, в частности, и правовой обычай. Как справедливо полагает Н.Н. Разумович, «хотим мы этого или нет, обычное право действует. Оно существует и будет существовать столько, сколько просуществует право, оказывая влияние на правовое развитие, восполняя пробелы в зонах правового общения, а также там, где законопредписания нежизнеспособны» . Речь идет, в частности, об обычаях упорядоченных (компилированных) и неупорядоченных (скомпилированных), местных (на уровне отдельных общин или сообществ) и региональных, общих (на уровне нации, народа) и локальных и др.

Сохранение и использование в историческом развитии форм права охватывается понятием «преемственность». Преемственность правового обычая имеет три аспекта:

а) восприятие обычая при возникновении государства и права, б) восприятие уже существующего правового обычая при перехо-

де от одного исторического права к другому, в) признание обычаев как правовых в государственных образованиях.

Обычаи были правом общества, переживающего эпоху распада первобытнообщинного строя и образования классов и сословий, поскольку их реализация осуществлялась изначально механизмом, выработанным в обществе и без аппарата государства, а в раннем государстве общественный механизм не устраняется, а лишь совершенствуется или дополняется и достраивается, становясь механизмом государственной власти.

Исторически у каждого народа право складывается само собой как устоявшийся порядок отношений между людьми, непосредственно обусловленный осознанной необходимостью соблюдать всеобщие правила (обычаи) в процессе совместного участия в производстве, обмене, распределении и потреблении. Эти правила выработались под воздействием объективных потребностей жизни, практической деятельностью организованных в общество людей. Так возникло, в частности, право древнеиндийское, древнегреческое, древнеримское, древнегерманское, древнерусское и др. Об этом свидетельствуют законы Ману, Законы XII таблиц, Салическая правда, Русская правда - акты, закрепившие в основном обычаи. В праве изначально закладывалось то, что приемлемо для всех членов общества, - общесоциальная

справедливость. И лишь усиление государственного правотворчества, позиций интересов властвующих нередко уводило законодательство и судебную практику от права, его природы, его сущности.

Обычай предполагает проверенные временем, обоснованные нормы поведения. Законодатель, естественно, стремится придать своим решениям устойчивость. Средневековая философия утверждала: «когда законы устанавливаются без учета обычаев народа, то люди перестанут подчиняться и ничего не удастся достигнуть» .

Престиж обычного права, неписаного закона в раннем государственном обществе сохранялся очень долго. Так было и в Древней Греции, где довольно рано появилось «новое» писаное право, которое распространялось на сферу судебной и административной деятельности. Но оно было не способно охватить все правовое пространство, в котором веками царил обычай, а потому обычай имел широкий простор и действовал продолжительное время. Оратор Лисий в IV в. до н. э. ссылался в своей судебной речи на Перикла, советовал судьям применять к преступникам против религии не только писаные законы, но и неписаные, «которые отменить еще никто не был властен, против которых никто не осмеливался возражать» .

Фактически такое же положение существовало и в других ранних государствах. Китайская «Книга правителя области Шан» (IV в. до н. э.) начинается с рассказа о том, как царь Сяо Гунн рассуждал со своими советниками о том, может ли он изменять древние неписаные законы: «Ныне я хочу изменить законы, дабы добиться образцового правления... Но опасаюсь, что Поднебесная осудит меня» .

Историк А.Я. Гуревич в работе «Категории средневековой культуры», где освещается проблема права в варварском обществе, приходит к следующему выводу: «Никто, ни император, ни другой государь, ни какое-либо собрание чинов или представителей земли, не вырабатывает новых законоположений... Следовательно, не выработка новых законов, но отбор в старом праве наиболее мудрых и справедливых предписаний - так понимается задача законодателя» .

Неприязнь к новому в праве в ранних государствах существовала повсеместно. Записываемые новые нормы права фактически состояли из обработанного обычного права. Новое социальное содержание публичная власть вынуждена была вносить с большой осторожностью. Для введения вновь создаваемой правовой нормы (в законе, судебном прецеденте, нормативном договоре) требовалось обоснование со ссылкой на традиции и прошлые авторитеты, на древний обычай, позднее - на тексты Священного Писания, на Бога или прославленных императоров и т. д. Необходимо было обосновать, что оно уже было, действовало, доказало свою справедливость, а не является надуманным. Преподнести новые нормы нужно было наилучшим способом, тактично.

Правовыми становились не все, а лишь такие обычаи, которые выражали: а) продолжительную правовую практику, т. е. складывались в процессе многократного применения (например, в пределах жизни одного поколения, как это было характерно для Древнего Рима); б) однообразную практику, т. е. приобретали устойчивый, типичный характер; в) правовые воззрения небольших групп людей, вследствие чего правовые обычаи имели локальное значение; г) нравы данного общества. В понимании римских юристов обычай - это «молчаливое согласие народа, подтвержденное древними нравами». В традициях римских юристов было признание обычаев источниками права в случаях, не урегулированных законом. Существовало и специальное право по этому поводу, которое гласило: «В тех делах, в которых мы не пользуемся писаными законами, нужно соблюдать то, что указано нравами и обычаями».

В Древнем Риме, несмотря на развитость законотворчества, правовые обычаи находили самое широкое применение и обладали присущими им технико-юридическими особенностями. Нормы обычного права в римском праве обозначались специальными терминами: mоres таіогит - обычаи предков; шш - обычная практика; соттеШагіі ропі/еит - обычаи, сложившиеся в практике жрецов; соттеПагіі magistratum - обычаи, сложившиеся в практике магистратов; cosuetudo - обычай.

В указанном смысле правовой обычай частично сохранял авторитет и силу обычая вообще, хранящегося и передающегося с незапамятных времен, аккумулируя духовную мощь и жизненный опыт многих поколений. Именно это обстоятельство (а не только связь с государством) придавало ему (правовому обычаю) общеобязательный характер.

Итак, на ранних этапах развития государственности правовые обычаи занимали господствующее значение в системе нормативного регулирования. Они же и явились прообразом писаного права. Все без исключения древнейшие памятники права представляли собой своды правовых обычаев. По мере развития государства оно переходит к систематической нормотворческой деятельности. Обычное право уступает дорогу закону и иным актам, т. е. «продукту» этой деятельности.

В последующие эпохи и в современный период правовой обычай сохранил свое значение в качестве источника права. Наиболее распространено обычное право в странах Южной Америки, Юго-Восточной Азии, Африки и в ряде арабских стран. В латиноамериканских странах (Уругвай, Венесуэла, Аргентина, Бразилия и др.) правовые обычаи используются в качестве субсидиарного источника права. В странах континентальной Европы, относящихся к романо-германской системе права, правовой обычай используется в случаях, оговоренных в законе.

Сохранены они в различных странах мира, в том числе и в Англии, чья правовая система основана на судебном прецеденте. Основными признаками правовых обычаев в Англии являются следующие: 1) существование обычая с незапамятных времен (на основании Первого Вестминстерского статута 1275 г. старинным считается обычай, существовавший до 1189 г.); 2) разумность обычая (это требование предполагает, что данный обычай не будет поддержан, если он не имеет правового смысла); 3) определенность обычая (это правило раскрывается в точном обозначении: природы обычая; круга лиц, в отношении которого должен действовать обычай; местности, в пределах которой действует обычай); 4) обязательность обычая (если обычай не обнаруживает обязательного

для исполнения характера предусматриваемых им положений, он не может быть поддержан судом); 5) непрерывность действия обычая (для того чтобы обладать юридической силой, обычай должен сохранять свое действие без каких-либо перерывов, с «незапамятных времен») .

В романо-германской правовой семье обычаи выступали вторым после нормативного правового акта источником права. Обычное право было господствующим до XI в., когда началось возрождение римского права. Само обычное право можно определить как совокупность неписаных правил поведения, сложившихся в обществе в результате их неоднократного применения, и санкционированных государственной властью.

Обычай сохраняет свое значение (пре-емствуется) в качестве источника права прежде всего в тех областях, где нет достаточного материала для законодательных обобщений. Правила обычая выступают как «предвосхищение установленного законом права» . Обычай претендует на роль источника права в связи с тем, что достигает регулятивной роли благодаря тому, что люди эмоционально, на основе духовно-психологического порыва, совершают действия и поступки, становящиеся привычными, естественными, жизненно необходимыми.

Формой реализации преемственности правового обычая является санкционирование. Источником возникновения обычая признается общество, а государство выполняет по отношению к нему оценочно-иерархические действия. С одной стороны, органы государственной власти оценивают содержание обычных норм на предмет их соответствия требованиям закона. С другой - положительная оценка включает обычай в иерархическую систему форм права, первенство в которой принадлежит законодательству . Происходит это путем санкционирования обычая государством. Оно, по мнению С.С. Алексеева, не только одобряет обычаи, но и считает «своими», вкладывает в них свою государственную волю» .

В зависимости от органа, осуществляющего санкционирование, можно выделить несколько путей преемственности обычая:

1) законодательным органом путем закрепления в бланкетной норме отсылки к правовому обычаю и связи с конкретными отношениями;

2) судебными органами путем использования в качестве основания обычая без разрешения законодателя (молчаливое санкционирование); 3) судебными органами определенного порядка разрешения дел, сложившегося в обыкновение судебной практики.

Некоторые авторы предлагают сокращенный перечень санкционирования: а) законодательное (абстрактное); б) судебное (конкретное) . По характеру выражения санкционирования обычая можно выделить два способа преемственности: а) письменное; б) устное (молчаливое) .

Санкционирование с помощью прямого разрешения закона предполагает наличие в бланкетной норме разрешения использовать обычай. Об этом, в частности, писал С. Л. Зивс. Он высказался за то, что санкционирование обычая нормативным актом осуществляется «лишь путем отсылки, без прямого (текстуального) его закрепления в нормативном акте» . При этом существо обычного права оставалось неизменным.

Наиболее часто используемой формулой санкционирования юридических основ функционирования обычно-правовых норм на территории стран африканской франкофонии являются различного рода конструкции, предполагающие издание специальных законодательных актов (в Сенегале - Ордонанс № 60-56 от 14 ноября 1960 г.; в Береге Слоновой Кости - Закон № 61-155 от 18 мая 1961 г. с изменениями от 14 июня 1964 г. и 2 июля 1964 г.; в Камеруне - Ордонанс от 29 декабря 1965 г. с изменениями на 26 августа 1972 г.; в Конго - Закон № 28-61 от 19 мая 1961 г. с изменениями на 1 февраля 1961 г.) и т. д. .

Что касается конституционных положений, то в них, как правило, отмечается, что закон определяет процедуру, согласно которой устанавливается наличие обычаев, и последние приводятся в соответствии с основными принципами Конституции.

Санкционирование непосредственно судебной властью вне зависимости от разрешения законодателя является письменным, кон-

кретным, вторичным и последующим. Квалифицирующим признаком этого является молчание законодателя по этому поводу. Суд управомочен самостоятельно определять допустимость применения к конкретным правоотношениям обычных норм. Это придает процедуре казуальный характер. Отнесение этого способа санкционирования к последующим означает, что обычай возникает самостоятельно, стороны (или сторона) воспользовались им, а суд после свершившихся обстоятельств оценивает применимость обычая и, в случае положительного решения этого вопроса, санкционирует обычное правило. Абсолютизация роли судебной власти в санкционировании обычаев характерна для англосаксонских государств. Закрепление за судами правотворческой функции позволяет считать санкционирование осуществившимся путем закрепления обычного правила в прецедентах .

Санкционирование судебной практикой обычая достаточно распространено. Но следует помнить, что сами судебные решения не разрешают никаких обычаев, как правило, не создают их, не отсылают к ним, не дают им какого-либо статуса. Скорее, наоборот, суд может пользоваться обычаем, если он уже есть как форма права, признан, имеется. Он может проверить содержание обычая, его известность сторонам, нравственность его положений, соответствие нормативным правовым актам. Кроме того, сама деятельность суда должна первоначально основываться на законе. В связи с обязательностью судебного решения правовой обычай получает подкрепление своей силы со стороны государства.

Санкционирование судебными органами определенного порядка разрешения дел, сложившегося в обыкновение судебной практики, имеет место в том случае, если сама юридическая практика ведет «к образованию своеобразных судебных обычаев, складывающихся в конце концов в целую систему права» .

Судебная практика представляет собой сложившееся направление правоприменительной деятельности, и в этом смысле она образует правовой обычай в форме обыкновения. По характеру выражения судебные обыкновения имеют устную форму, так как

ни законодатель, ни судебные органы прямо нигде не прописывали право судов создавать и санкционировать обыкновения своей деятельности. Сам же порядок возникновения судебных обыкновений схож с происхождением обычных норм. А результаты этого процесса могут закрепляться в письменной форме (например, постановления пленумов высших судебных инстанций), но могут существовать как совокупность поступков. Суды могут выполнять роль фиксатора обыкновений. В конце 30 - начале 50-х гг. ХХ в. в научной литературе происходил спор о том, можно ли считать молчание законодателя разрешением на использование обычаев. Решение участников дискуссии было отрицательным. Правоприменительная практика Советского государства полностью отвергла идею молчаливого санкционирования. Современная юриспруденция и судебная практика, утверждает С.В. Бошно, также не дает оснований видеть перспективы молчаливого согласия в виде отсутствия запрета . Игнорирование мнения государства, и утверждение того, что обычаи действуют сами по себе в силу того, что они есть, автору представляется крайностью. Развитие этого тезиса неизбежно ведет к абсолютизации дераго-ционных возможностей обычая, самодостаточности обычаев .

Представляется, что такая позиция не совсем корректна. Она приемлема для современных правовых систем, но в период становления государства и права, в средневековый период она была реальной. В этот период санкционирование обычаев не носило характера целенаправленного действия (издание королевского указа), а происходило в форме молчаливого согласия и признания. Это было связано с тем, что до ХП в. на Западе фактически отсутствовали централизованные государства в современном понимании. Власть королей и иных крупных сюзеренов не распространялась далее наследственных доменов, и в принципе любой землевладелец мог установить на своей территории собственные порядки.

Г. Берман, несомненно, прав, говоря о том, что «в Европе вплоть до второй половины Х! в. основные черты обычного права

были племенными и местными, с некоторыми феодальными элементами. Родовые связи продолжали представлять собой первичное определение и первоочередную гарантию правового статуса человека. Короли проявляли мало инициативы в создании народного права... Сборники законов, которые время от времени издавали короли и в которых излагались обычаи, которые следовало лучше знать или тверже установить, не были законодательством в нынешнем смысле слова -скорее это были увещания хранить мир, блюсти справедливость и воздерживаться от преступлений» .

Отношение к преемственности правовых обычаев в разных странах неодинаково. Если проанализировать статус правового обычая, то большинство стран восприняли обычай как источник права. Но следует отметить как факт, что есть ограниченное количество стран, которые отказались от применения этого источника права на территории своих государств. В частности, на таких позициях стоит Гвинея, где, в соответствии со ст. 5 Ордонанса № 47 от 20 ноября 1960 г., было запрещено применение обычного права .

Обычай может использоваться при реформировании правовой системы. Например, в национальных правовых системах стран франкофонной Африки обычай берется за основу для вытеснения законов европейского происхождения, в частности в Мальгашской Республике.

Преемственность правового обычая может выражаться в виде: а) «дополнения к закону» (sekundum legem) - обычай в основном содействует языковому способу толкования норм действующего законодательства;

б) «кроме закона» (^^uef^o praeter legem)

Обычай рассматривается как самостоятельный источник права, и область его применения ограничена только действующим законодательством; в) «против закона» (сотш-tudo аdversuslegem) - практически не применяется в континентальном праве.

Обычай применяется при пробелах в праве, при коллизиях закона . Возможно его применение как источника права и равным закону или превосходящим его . Такое положение правового обычая имеет ме-

сто в странах, где существует дуализм гражданского и торгового права (Франция, ФРГ). При возникновении спора в сфере торговых отношений обычай в этих странах обладает приоритетом перед гражданским законом.

В Испании и в ряде других испаноязычных стран обычай как источник права играет весьма важную практическую роль, и ему, естественно, придается большое значение. Достаточно сказать, что в некоторых провинциях Испании, в особенности в Каталонии, обычное право, сформированное на базе местных обычаев, почти полностью заменяет собой «национальное гражданское право» (систему норм, содержащихся в «национальном Гражданском кодексе»), и в силу этого вполне обоснованно рассматривается применительно к подобным случаям не только как «как весьма важный, но и как фактический первичный источник права» .

Однако совсем по-иному обстоит дело с местом и ролью обычаев в других странах романо-германского права. Типичным примером в этом отношении может служить Франция, где роль обычая в теоретическом и практическом плане весьма незначительна. Французские юристы «пытаются видеть в нем (обычае) несколько устаревший источник права, играющий незначительную роль с того времени, когда мы вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона» .

Неоднозначно и место обычая в системе источников права других стран. Здесь возможны: а) полное его отрицание (ст. 7 французского Гражданского кодекса; б) признание обычая в качестве субсидиарного источника права (Гражданский кодекс РФ); в) признание за обычаем силы, равной закону и даже превосходящей его. Последнее типично для стран, где существует дуализм гражданского и торгового права (ФРГ, Япония и т. д.). При возникновении спора в сфере торговых отношений обычай обладает здесь приоритетом перед гражданским законом. В ряде стран (Англия, США, ФРГ) обычай может конкурировать с законом и в других сферах.

Преемственности правового обычая способствуют его свойства как формы права. Он возникает не сразу и не сверху, а снизу и постепенно и поэтому способен полнее, нежели

другие формы права, выражать волю народа, его воззрения, потребности.

Советское государство отрицательно относилось к этой форме права потому, что правовой обычай обладает рядом таких черт, которые не согласовывались с направленностью социалистического права как права нового, высшего исторического типа. Неопределенность и расплывчатость норм, содержащихся в правовом обычае, открывали возможность для произвольного их применения судами, что в корне противоречило требованиям социалистической законности. Кроме того, обычай консервативен по своему характеру, сообразуется не с перспективой развития общества, а с его прошлым. В силу всех этих причин Советское государство, «своей целью имеющее всестороннее развитие нового, прогрессивного, не идет по пути выражения своей воли в форме правового обычая» .

Однако советская власть не смогла сразу исключить из практики правовой обычай. Он применялся при решении споров, которые возникали в быту русских крестьян и среди населения национальных местностей России, ибо в этих местностях и слоях населения обычное право действовало как следствие сохранения пережитков сельской общины в крестьянском быту, пережитков родового и феодального строя в традициях, быту и сознании национального меньшинства. Так, в соответствии со ст. 8 Земельного кодекса РСФСР 1922 г., права и обязанности землепользователей и их объединений определялись местными обычаями, когда их применение не противоречило закону. Статья 77 кодекса разрешала руководствоваться местными обычаями при разделе имущества, двора, для определения имущества, лично принадлежащего отдельным членам двора. С переходом к социализму применение судами ст. 8 и 77 Земельного кодекса РСФСР значительно сократилось, так как они были рассчитаны главным образом на отношения, связанные с существованием единоличных хозяйств.

При помощи норм обычного права разрешались различного рода имущественные, семейные и другие споры. Советская власть не могла сразу отбросить эти веками применявшиеся нормы и поэтому пошла по пути

их изучения и оценки с точки зрения соответствия политике социалистического государства. Так, например, после победы революции на Украине, в момент создания Академии наук УССР, в составе ее социальноэкономического отдела специально была организована Постоянная комиссия для изучения обычного права.

В системе источников современного российского права правовые обычаи занимают заметное место . В Гражданском кодексе Российской Федерации (ст. 5), официально признающем и законодательно закрепляющем факт признания их в качестве источников права, правовые обычаи именуются «обычаями делового оборота».

В юридической литературе в связи с этим верно подчеркивается, что, признавая правовые обычаи в «общей форме, а не для отдельных видов отношений, таких, в частности, как раздел имущества крестьянского двора, обычаи морского порта и другие, Гражданский кодекс значительно расширил, по сравнению с прежним законодательством, возможности применения правового обычая» . Кроме того, если раньше правовой обычай применялся только тогда, когда эта возможность прямо указывалась в законе, то, согласно действующему Гражданскому кодексу, обычаи делового оборота применяются и тогда, когда это не предусматривается законодательством, причем независимо от того, зафиксировано ли «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения», именуемое обычаем делового оборота, в каком-либо документе или не зафиксировано.

Исходя из этого, в научной литературе делается вполне обоснованный, как представляется, вывод о том, что «на новом основании возможно широкое применение обычаев, в частности местных, национальных, а также деловых обыкновений, сложившихся в различных отраслях хозяйства» .

1. Разумович Н.Н. Источники права и форма права // Сов. государство и право. - 1988. -№ 3. - С. 25.

2. Книга правителя области Шан (Шан Дзюнь Шу) / Пер. Л. С. Переломова. - М., 1993. -С. 127.

3. Лисий. Речи / Пер. С.И. Соболевского. - М., 1994. - С. 87.

4. Книга правителя области Шан (Шан Дзюнь Шу). - С. 156.

6. Романов А.К. Правовая система Англии. - М.: Дело, 2000. - С. 180.

7. См.: Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. - М., 1992. - С. 29.

8. Бошно С.В. Санкционирование обычаев государством: содержание и классификация // Юрист. - 2004. - № 3.

9. Алексеев С. С. Проблемы теории права: Курс лекций: В 2 т. - Свердловск, 1973. - Т. 2. - С. 49.

10. Супатаев М.А. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах // Источники права. - М., 1985. - С. 49-50; Лукич Р. Методология права. - М., 1981.

11. Бошно С.В. Указ. соч. - С. 11.

12. Зивс С.Л. Источники права. - М., 1981. -С. 161.

13. Захарова М.В. Характеристика туземного права стран франкофонной Африки и Мадагаскара в постколониальный период их развития // Государственная власть и местное самоуправление. - 2005. - № 2. - С. 27.

14. Бошно С.В. Указ. соч. - С. 12.

15. Голунский С. Обычное право // Сов. государство и право. - 1939. - № 3. - С. 52.

16. Бошно С.В. Указ. соч. - С. 12, 13.

17. Там же. - С. 11.

18. Берман Г. Западная традиция: эпоха формирования. - М., 1998. - С. 78.

19. Захарова М.В. Указ. соч. - С. 27.

20. Давид Р. Основные правовые системы современности. - М., 1988. - С. 105-127.

21. Дробязко С.Г., Козлов В. С. Общая теория права. - Минск, 2005. - С. 205.

22. Марченко М.Н. Источники права. - М.: Проспект, 2005. - С. 484.

23. Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). - М., 1967.

24. Наконечная Т.В. Преемственность в развитии советского права. - Киев, 1987. - С. 85.

25. См.: Мурашева С.А. Обычай в системе форм права: вопросы теории и истории // Материалы Всероссийской научной конференции. -Сочи, 2002. - С. 42-47; Белкин А.А. Обычаи и обыкновения в государственном праве // Правоведение. - 1998. - № 1. - С. 39-41.

26. Общая теория государства и права: Акад. курс: В 3 т. - Т. 2. - 2-е изд. / Отв. ред. М.Н. Марченко. - М., 2001. - С. 249.

27. Там же. - С. 249-250.