Недостаточность денежных средств у истца, подтвержденная судом по делу о банкротстве, как основание для признания арбитражной (третейской) оговорки неисполнимой (продолжение). Недостаточность денежных средств у истца, подтвержденная судом по делу о банкро

Артем Барашев, юрист Поволжской дирекции VEGAS LEX

При разработке и согласовании договора юристы, как правило, уделяют значительное внимание разделу об ответственности сторон. Этими же положениями договора в первую очередь интересуется менеджмент компании, когда контрагент не соблюдает достигнутые договоренности или не может их исполнить. Однако на практике значительную помощь компании в такой ситуации могут оказать не только условия об ответственности сторон.

Срочное сообщение для юриста! В офис пришла полиция

Ведь меры ответственности в подавляющем большинстве случаев сводятся к установлению неустойки и штрафов за нарушение условий договора, а их суммы настолько малы по сравнению с размером обязательств, что контрагенту иногда экономически более выгодно допустить нарушение и понести договорную ответственность, чем исполнить обязательство надлежащим образом и в срок. А компания из-за недобросовестного контрагента может понести значительные потери.

Существуют и другие, зачастую более эффективные способы мотивировать, а иногда и понудить контрагента исполнить обязательство или получить равнозначную замену неисполненному обязательству. Причем большинство из них работает и без обращения в суд. Для этого компании нужно тщательно проработать возможные риски и включить в текст договора ряд защитных оговорок, которые начнут действовать, если возникнут проблемы, связанные с неисполнением обязательств контрагентом. Такие договорные условия способны минимизировать риски, связанные с недобросовестным поведением контрагента, а также форс-мажорными обстоятельствами. Более того, некоторые из них помогут застраховать компанию от последствий финансовой несостоятельности контрагента или его ликвидации.

Защитные оговорки для разных рисков

Риск	Защитная оговорка	Пример формулировки
Неоплата контрагентом фактически переданного товара (по договору поставки)	Если товар оплачивается после его передачи, лучше прямо указать в договоре, что он продается в кредит (постановление ФАС Поволжского округа от 26.02.10 по делу № А55-15786/2009). Тогда можно применять правило, что с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар находится в залоге у продавца (п. 5 ст. 488 ГК РФ). При неоплате продавец сможет обратить взыскание на заложенное имущество без отдельного договора залога (постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 22.06.11 по делу № А82-12773/2010). Правда, если предусмотреть внесудебное обращение взыскания на товар, то договор придется заверить у нотариуса (п. 5 , , ст. 349 ГК РФ)	С момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара. Обращение взыскания на заложенное имущество осуществляется во вне судебном порядке. Реализация заложенного имущества происходит путем оставления предмета залога за продавцом
Случайная гибель или повреждение товара(по договору поставки)	По общему правилу право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 1 ст. 223 ГК РФ). Иногда продавцу более выгодно установить в договоре иной момент перехода права собственности покупателю на товар: например, с момента его полной оплаты. Также по общему правилу риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором (ст. 211 ГК РФ). Тем самым момент перехода риска тоже можно изменить	Право собственности на товар переходит от продавца к покупателю с момента полной оплаты товара покупателем. При этом риск случайной гибели товара переходит от продавца к покупателю с момента передачи товара покупателю по акту приема-передачи (по товарной накладной)
Неперечисление оплаты по договору	В различных договорных отношениях сторона – получатель денежных средств может воспользоваться возможностью безакцептного списания денежных средств со счета другой стороны (п. 2 ст. 854 ГК РФ). Такая конструкция практически всегда используется банками. Благодаря этому они имеют непосредственную возможность контролировать счет своего клиента. Однако этот способ может применяться и по другим договорам, отличным от кредита или ведения банковского счета.Основанием для безакцептного списания денежных средств могут служить различные обстоятельства. Например, по договору подряда это может быть отсутствие в течение определенного срока мотивированного отказа в приемке выполненных подрядчиком работ. Для осуществления безакцептного списания денежных средств помимо включения условия об этом в сам договор с контрагентом контрагенту нужно заключить еще и дополнительное соглашение с банком к договору о ведении расчетного счета (п. 2 ст. 854 ГК РФ). Желательно включить в текст такой оговорки положение об обязанности контрагента представить компании в течение определенного срока копию такого дополнительного соглашения	Подрядчик вправе без распоряжения заказчика – владельца счета (указать номер счета), открытого в (указать наименование, адрес, реквизиты банка), списать на основе инкассового поручения сумму долга со счета заказчика, если по истечении пяти рабочих дней с момента предъявления подрядчиком счета на оплату выполненных и принятых заказчиком работ заказчиком не перечислена необходимая сумма средств на счета подрядчика.Заказчик обязан заключить с (указать наименование, адрес, реквизиты банка), где открыт его счет (указать номер счета), дополнительное соглашение к договору о ведении расчетного счета о предоставлении права подрядчику на безакцептное списание средств со счета заказчика и представить его копию подрядчику в течение 10 (десяти) календарных дней с момента заключения настоящего договора
Некачественное выполнение работ (по договору подряда)	Чтобы заказчику застраховать себя от возможных затрат на исправление обнаруженных недостатков в выполненных работах, он может «зарезервировать» часть средств для возмещения возможных расходов. Для этого в договор включается условие о гарантийном удержании. Оно представляет собой отсрочку части оплаты до окончательной приемки работ, сдачи объекта в эксплуатацию или до истечения гарантийного срока. Раньше арбитражные суды часто признавали условие о гарантийном удержании ничтожным, мотивируя свои решения тем, что единственным обстоятельством, влекущим обязанность заказчика оплатить работы, является факт их выполнения и приемки (постановление ФАС Московского округа от 28.11.05 № КГ-А40/11581-05-П-1,2). Сейчас судебная практика изменилась. Суды признают подобные условия действительными и допускают возможность их использования в подрядных отношениях (определения ВАС РФ от 06.10.10 № ВАС-12918/10 , от 16.04.08 № 5361/08 , п остановления ФАС Московского округа от 29.04.11 по делу № А40-88217/10-50-758 , от 23.12.10 № КГ-А40/13524-10 , Поволжского округа от 21.07.11 по делу № А65-30125/2009)	Стороны договорились, что 5 (пять) процентов от общей стоимости работ по настоящему договору заказчик удерживает в качестве гарантийного удержания до окончания гарантийного срока.При отсутствии претензий к качеству работ в течение гарантийного срока, предусмотренного настоящим договором, или при своевременном устранении подрядчиком недостатков в этот период заказчик перечисляет удерживаемую сумму подрядчику в течение двух месяцев с момента истечения гарантийного срока. Если в течение гарантийного срока будут обнаружены недостатки в выполненных работах и подрядчик не устранит их в порядке и в сроки, предусмотренные настоящим договором, сумма гарантийного удержания остается у заказчика
Банкротство (ликвидация) контрагента	Взыскать денежные средства по договору в случае введения процедуры банкротства или ликвидации компании поможет наличие договора поручительства с ее руководителем и (или) участниками. Такое обеспечение, во-первых, позволит компании получить денежные средства при неисполнении контрагентом обязательств (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16.11.09 по делу № А43-27006/2008). Во-вторых, это дисциплинирует менеджеров компании и участников при выполнении контракта. Договор поручительства должен содержать условия основного обязательства, основания и пределы ответственности поручителя. Важно внимательно относиться и к указанию срока поручительства и, если это возможно, конкретизировать в договоре начальную и конечную даты. Поручительство прекращается по истечении указанного в договоре срока, на который оно дано, а если срок не установлен, то в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного обязательства, если кредитор не предъявит иска к поручителю (п. 4 ст. 367 ГК РФ). Когда личность поручителя представляет особую важность для другой стороны по сделке, в договоре может быть предусмотрена возможность его досрочного одностороннего расторжения в случае наступления ликвидации поручителя, а также введения процедуры банкротства в отношении поручителя, признания договора поручительства незаключенным или недействительным.Помимо заключения отдельного договора поручительства желательно оставить указание на наличие обеспечения и в основном договоре	В целях обеспечения надлежащего исполнения своих обязательств по настоящему договору (вид контрагента) предоставляет поручительство физического лица: (указать Ф.И.О., паспортные данные), оформленное в виде отдельного договора (указать номер и дату договора)
Изменение обстоятельств (в том числе связанных с личностью контрагента)	В важные договоры желательно включать оговорку о возможности изменения (расторжения) договора при изменении обстоятельств (ст. 451 ГК РФ). Существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях (п. 1 ст. 451 ГК РФ). Суды часто отказывают в исках о внесении изменений в договоры на основании этой нормы. Причина этого в том, что после изменения обстоятельств уже сложно доказать, что оно оказалось существенным и его невозможно было предвидеть при заключении договора.Поэтому, указание в договоре конкретных обстоятельств, на которые стороны опираются при заключении договора, избавляет их от необходимости доказывать в будущем, что именно они являются существенными и их изменение делает невыгодным продолжение исполнения контракта в первоначальном виде. Например, в предварительном договоре купли-продажи акций можно согласовать, что при заключении договора стороны исходят из конкретных показателей имущественного положения акционерного общества, акции которого приобретаются	При заключении настоящего предварительного договора стороны основываются на том, что общество, акции которого будут приобретены в будущем по основному договору, владеет следующими активами: (перечислить объекты имущества). Кроме того, стороны исходят из того, что общество не имеет задолженности по уплате налогов и обязательных сборов в бюджеты любых уровней РФ, а также неисполненных обязательств перед своими контрагентами на общую сумму свыше (указать сумму) рублей. Данные обстоятельства признаются сторонами существенными и при заключении основного договора изменение данных обстоятельств является поводом для изменения условий настоящего предварительного договора либо его расторжения
Административное приостановление деятельности контрагента	Некоторые нарушения законодательства могут привести к административному приостановлению деятельности компании-контрагента. А значит, к невозможности функционирования предприятия в целом и исполнения им своих обязательств перед контрагентами. Административное приостановление деятельности применяется, в частности, при угрозе жизни или здоровью людей, причинения существенного вреда состоянию или качеству окружающей среды, в случае совершения правонарушения в области оборота наркотических средств, психотропных веществ, в области противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, в области правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), в области градостроительной деятельности и транспортной безопасности (ч. 1 ст. 3.12 КоАП РФ). Если в работе контрагента гипотетически возможны такие нарушения, лучше в договоре с ним предусмотреть условия о возможности расторжения договора в случае административного приостановления его деятельности	Пример формулировки для расторжения в судебном порядке: «Покупатель вправе обратиться в суд в установленном порядке с требованием о расторжении настоящего договора в случае установления факта приостановления деятельности поставщика в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях».Пример формулировки для расторжения во внесудебном порядке:«Покупатель в случае установления факта приостановления деятельности поставщика в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке»

Односторонний отказ арбитражного управляющего от исполнения договора при банкротстве должника, предусмотренный статьей 102 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – закон о банкротстве), может быть использован и при банкротстве так называемого «застройщика».

Последнее время участились случаи, когда и без того «закошмаренные» дольщики, очевидно в порядке «глумления» над их страданиями, получают от арбитражных управляющих уведомления (заявления) о том, что такой арбитражный управляющий применительно статьи 102 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» настоящим заявляет отказ от дальнейшего исполнения договора с дольщиком.

Данные обстоятельства следует разобрать поподробнее!

Так, в силу пункта 3 статьи 450 ГК РФ, в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным. Из анализа приведенной нормы в совокупности с нормами всей статьи 450 ГК РФ, это единственная возможность одностороннего прекращения обязательства, поскольку во всех иных случаях, расторжение происходит с обязательным участием другой стороны, либо посредством подписания соглашения о прекращении (п.1 ст.450 ГК РФ), либо через суд (п.2 ст.450 ГК РФ).

Так вот законодатель, используя заложенную норму в уже рассмотренную статью 450 ГК РФ, реализовал её применительно несостоятельного должника, т.е. в процедурах банкротства, посредством норм статьи 102 ФЗ «О несостоятельности (банкротства)».
При этом следует оговориться для обычного читателя (не юриста), что используя такое право, обязательство (договор) прекращается сразу, как только сторона по договору получило от заявителя (в нашем случае – от арбитражного управляющего) соответствующее уведомление (заявление) об одностороннем отказе от исполнения договора. То есть, проще говоря, тем самым, арбитражный управляющий заявил, что договора долевого участия (или иного другого) между Вами и должником-застройщиком больше не существует, со всеми вытекающими из этого правовыми последствиями.

Для дольщика такие последствия означают ни что иное, как попрощаться с мыслью вселения в ожидаемую квартиру, а для застройщика это означает, что теперь дольщик будет за «должником-банкротом» бегать, чтобы заявить свои требования в рамках банкротства и возможно заявить ещё и убытки вызванные таким расторжением договора. Но что такое «получить деньги» с должника-застройщика при банкротстве, полагаю все догадываются.

Так, согласно вышеназванной статье 102 закона о банкротстве, внешний управляющий в течение трех месяцев с даты введения внешнего управления вправе отказаться от исполнения договоров и иных сделок должника. Отказ от исполнения договоров и иных сделок должника может быть заявлен только в отношении сделок, не исполненных сторонами полностью или частично, если такие сделки препятствуют восстановлению платежеспособности должника или если исполнение должником таких сделок повлечет за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах. В случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, договор считается расторгнутым с даты получения всеми сторонами по такому договору заявления внешнего управляющего об отказе от исполнения договора.

Сторона по договору, в отношении которого заявлен отказ от исполнения, вправе потребовать от должника возмещения убытков, вызванных отказом от исполнения договора должника. Положения, предусмотренные настоящей статьей, не применяются в отношении договоров должника, заключенных в ходе наблюдения с согласия временного управляющего или в ходе финансового оздоровления, если такие договоры были заключены в соответствии с законом о банкротстве.

При этом, следует оговориться, что таким же правом на отказ от исполнения договора, обладает и конкурсный управляющий, применительно пункта 3 статьи 129 закона о банкротстве, но с дополнительной (относительно полномочий внешнего управляющего) оговоркой, что «конкурсный управляющий не вправе заявлять отказ от исполнения договоров должника при наличии обстоятельств, препятствующих восстановлению платежеспособности должника». Следует такую оговорку признать существенной, поскольку таким образом, конкурсный управляющий скован обязанностью доказать, что при таком «отказе» имеются все шансы восстановить платежеспособность, что для процедуры конкурсного производства обычного должника можно считать «из ряда вон выходящим» обстоятельством по «положительности эффекта» (такого в своей юридической практике не припомню).

Но вот для конкурсного производства «застройщика-банкрота», массовый отказ от исполнения всех договоров, формально может придать такому действию конкурсного управляющего иллюзии «возможности восстановления платежеспособности», поскольку внесенные несколько лет назад деньги дольщиков уже обесценились и сегодняшняя стоимость метра жилья может «окупить» такие «отказы», даже заложив 100% по номиналу договоров возврат средств дольщикам.

Да и то, эта иллюзия должна присутствовать, применительно п.3 ст.129 закона о банкротстве только на момент заявления конкурсным управляющим таких отказов применительно ст.102 закона о банкротстве, поскольку расторгнув договоры, потом их никто не восстановит в силе, даже если окажется, что это была лишь иллюзия возможного восстановления платежеспособности. А названную иллюзию создать на бумаге и обосновать достаточно несложно для профессионала.

Так вот, получается важным для защиты прав кредитора (в т.ч. дольщика), что арбитражный управляющий вправе отказаться от исполнения договоров и иных сделок должника, только в отношении сделок:

1 - не исполненных сторонами полностью или частично,
2- если такие сделки препятствуют восстановлению платежеспособности должника или если исполнение должником таких сделок повлечет за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах.
Эти два условия должны присутствовать одновременно.

Рассмотрим их по-отдельности.

1. «…не исполненных сторонами полностью или частично…». Полагаю, большинство случаев применения такого условия просто очевидны и, не требуют отдельного рассмотрения. Но особый акцент я, пожалуй, сделаю относительно такой ситуации, когда дольщик обратился к застройщику с иском о признании права собственности либо на конкретный объект недвижимости, либо на долю в общей долевой собственности по инвестиционному проекту (контракту) и т.п.
То есть, я описываю ситуацию, при которой, сама по себе сделка трансформирована в устойчивое право собственности состоявшимся и вступившим в силу решением соответствующего суда. Такое решение суда, удовлетворяющее требование дольщика полностью оплатившего свой взнос (полностью исполнившего свои обязательства по договору), носит характер исполнения обязанности застройщиком, поскольку у застройщика по такому контракту, как правило, закреплена обязанность «передать в собственность дольщика объект недвижимости». Так вот решением суда эта обязанность по договору (контракту) исполняется и обоюдная цель сторон договора – достигается. При таком судебном решении, априори имеется ввиду, что дальнейшее изменение ситуации по такому договору не предполагается либо ввиду окончания строительства, либо его реальной невозможности (консервация строительства, отсутствие средств или банкротство, передача объекта на достройку иному лицу). Иное просто противоречило бы логике признания права собственности. Поэтому, договор исполнен полностью, даже если такое решение суда не зарегистрировано в регистрирующем органе (Росреестре) в плане регистрации дольщиком права собственности, вытекающего из решения суда. В рассматриваемой ситуации важно обстоятельство, свидетельствующее о полном исполнении договора обеими сторонами, вытекающее из самого решения. После регистрации решения в Росреестре, Дольщик получает лишь дополнительные и непреодолимые основания для исключения «своей собственности» (по решению) из конкурсной массы (имущества должника) при банкротстве застройщика.

Таким образом, обязательства по договору долевого участия (или иного инвестиционного контракта) прекращены в силу их надлежащего исполнения, применительно п.1 ст.408 ГК РФ, что делает невозможным прекращение договора по иным обстоятельствам (т.е. невозможность заявления отказа от дальнейшего исполнения договора, ввиду отсутствия неисполненного обязательства в таком договоре). По иному, просто отказываться не от чего!
Именно об этом и говорит условие п.1 рассматриваемой ситуации относительно ст.102 закона о банкротстве, и это должен осознавать и понимать каждый арбитражный управляющий, назначаемый на процедуры банкротства относительно застройщиков.

2. Второе условие, при котором арбитражный управляющий формально вправе заявить отказ, будет наличие доказательств, что такие сделки явно препятствуют восстановлению платежеспособности должника (что, как уже выше оговаривалось, с конкурсным производством оказывается практически несовместимо), либо «если исполнение должником таких сделок повлечет за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах». То, что взято здесь в кавычки, есть самое распространенное условие, при которых, истец полагает что такое условие присутствует, а ответчик всегда полагает (и искренне верит в это), что такое условие отсутствует напрочь.

Справедливости ради, следует заместить, что судебная практика по квалификации такого условия самая противоречивая и разнообразная. Следует оговориться, их квалификация будет напрямую зависеть от количества и весомости доказательств собранных и предоставленных суду доказательств обеими сторонами в рамках реализации принципа состязательности сторон.

Оба рассмотренных выше условия, заложенных в пункте 2 статьи 102 закона о банкротстве, играют свою определяющую роль, которой нельзя отдать предпочтение или умалить за неважностью.

Но для дольщиков, столкнувшихся с банкротством застройщика, первое рассмотренное условие, при наличии решения суда о признании прав собственности дольщика, может сыграть решающую роль в защите своего права и интересов при посягательстве на них со стороны арбитражного управляющего, решившего необдуманно использовать свое право, предоставленное законом о банкротстве. Такие действия арбитражного управляющего при банкротстве именно «застройщиков» я бы не стал квалифицировать как его «добросовестное заблуждение» (и мол, суд поправит, если что!), а скорее как «злоупотребление правом» на подачу иска, поскольку требования законодательства к квалификации и опыту арбитражного управляющего на сегодняшний день достаточно высоки. Такие «промахи» в действиях арбитражных управляющих следовало бы начать учитывать как «штрафные баллы», при наборе определенного количества которых, наступала бы автоматическая дисквалификация арбитражного управляющего, ну как минимум года на три.

Дмитрий Михайлович Натариус,
адвокат,
член Ассоциации юристов России,
член Палаты адвокатов Самарской области.

Третейская оговорка в договоре используется при составлении договоров, споры из которых стороны хотят решить с помощью совместно выбранных арбитров (или постоянно действующего третейского органа). Расскажем, какие нюансы, несоблюдение которых может сделать третейское соглашение недействительным, нужно учесть, составляя третейскую оговорку.

Понятие третейской оговорки

Закон «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» от 29.12.2015 № 382-ФЗ (далее — закон № 382-ФЗ) допускает возможность передачи гражданско-правовых споров на рассмотрение третейским судам. Третейская оговорка в договоре изменяет подсудность спора по данному соглашению.

Практика выделяет несколько самостоятельных видов оговорки, различающихся по объему возможностей рассмотрения конкретного спора именно в третейском разбирательстве:

Альтернативная. В тексте указывается возможность рассмотрения спора или в конкретном третейском суде, или в арбитражном в общем порядке по выбору истца.
Безальтернативная, с жесткой привязкой возможности осуществления судопроизводства в конкретном третейском суде, как правило постоянно действующем.
Ассиметричная, когда арбитру передаются только споры по конкретным основаниям, вытекающим из конкретных договорных отношений, таким как неустойка, недопоставка, нарушение условий о гарантии. Все остальные споры подлежат рассмотрению только в арбитражных судах.

Отдельным случаем станет включение такой нормы в устав акционерного общества, согласно которой все споры между его акционерами должны рассматриваться только в конкретном третейском суде (ч. 7 ст. 7 закона № 382-ФЗ).

Форма оговорки

В большинстве случаев оговорка формулируется как одно из условий договора. Но иногда стороны считают необходимым заключение отдельного соглашения, более подробно регламентирующего случаи, когда вопрос может быть передан на рассмотрение в третейский суд. Третейская оговорка не сможет полностью отразить все необходимые нюансы. В гл. 2 закона № 382-ФЗ говорится именно об арбитражном соглашении.

Таким образом, можно выделить 4 основные формы соглашения:

Условие в договоре, обычно в разделе о рассмотрении споров.
Отдельное соглашение (согласно ч. 2 ст. 7 закона № 382-ФЗ необходимо, чтобы оно было заключено в письменном виде).
Обмен письмами. Письменная форма третейского соглашения считается соблюденной, если произошел обмен письмами, телеграммами, электронными документами и использованы те способы идентификации, которые абсолютно точно подтвердили, что документ исходит от конкретной стороны.
Обмен иными документами. По нормам п. 4 ст. 7 закона № 382-ФЗ не исключен и обмен процессуальными документами, при котором уже на стадии передачи дела на рассмотрение в арбитражный суд одна из сторон заявила в исковом заявлении или отзыве на него о наличии арбитражного соглашения, а вторая не выдвинула каких-либо возражений против этого.

Иногда, если правилами конкретной площадки электронных торгов или организации клиринга предусмотрена передача спора на рассмотрение в конкретный третейский орган, оговорка может содержаться в зарегистрированных правилах торгов (п. 6 ст. 7 закона № 382-ФЗ).

На отдельное третейское соглашение должна содержаться ссылка в основном договоре. Стандартную форму документа можно посмотреть по ссылке: Третейское соглашение - образец.

Отказ от использования третейской оговорки

Стороны в любой момент вправе внести в договор изменения или заключить дополнительное соглашение, согласно которому действие оговорки будет отменено. Но бывают случаи, когда они решают доказать ее недействительность.

Если стороны заключили общее соглашение, предполагающее передачу третейскому суду всех споров между ними по любым основаниям, его придется оспаривать в суде или отменять иным путем. А вот если третейская оговорка содержится в конкретном договоре, сторона может сконструировать требования, формально вытекающие из данного соглашения.

Так, права по нему могут быть переданы третьему лицу на основании цессии. Или договор может быть прекращен предоставлением отступного. В этом случае требования будут предъявляться из соглашения о цессии или отступном (см. постановление ФАС МО от 09.03.2016 по делу № А-41-25116/15). О различных способах исполнить обязательства по договору можно прочитать в статье «Исполнение обязательств по договору согласно ГК РФ» .

Случаи невозможности использования третейской оговорки

Далеко не все споры могут быть переданы на рассмотрение третейского суда, в данном случае используется термин «неарбитрабельность». Их жесткий перечень указан в ст. 33 АПК РФ. Среди них:

споры, вытекающие из законодательства о приватизации;
дела о банкротстве;
споры в сфере налогового и административного законодательства.

Существует практика рассмотрения спора в арбитражном суде, если третейская оговорка в договоре неисполнима, например, из-за ликвидации конкретного органа (см. определение ВС РФ от 08.02.2016 по делу № А57-16403/14). Если при составлении соглашения третейский суд не существовал, оговорку нельзя было включать в текст документа.

Ранее одним из оснований для признания правила о третейском рассмотрении спора недействительным был факт признания аффилированности суда с одной из сторон договора. Изменение в эту практику внесло постановление ВАС РФ от 24.06.2015 по делу № А56-48511/2012, в котором аффилированность была сочтена неважной для принятия решения о правомочности третейского суда. Суд решил, что сама суть третейского рассмотрения исходит из того, что судебный состав будет аффилирован с одной или обеими сторонами спора. Данная позиция поддержана в п. 8 раздела IV Обзора судебной практики ВС РФ от 26.06.2015 № 2 (2015).

В некоторых ситуациях имеет значение время заключения соглашения. В ч. 4 ст. 13 закона «О потребительском кредите» от 21.12.2013 № 353-ФЗ предполагается возможность заключения арбитражного соглашения только тогда, когда у одной из сторон уже возникло право на предъявление иска.

Третейская оговорка и рассмотрение спора в общем порядке

Наличие третейской оговорки в договоре не мешает рассмотреть спор в общем порядке. Истец вправе подать заявление о его рассмотрении по общим правилам искового производства, и согласно нормам п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК РФ оно будет рассмотрено. Чтобы в иске было отказано, ответчику придется доказывать действительность оговорки. Если ответчик не привел возражений, ссылаясь на ее наличие, спор будет рассмотрен.

Даже если в отзыве на иск ответчик отметит факт существования оговорки, но при этом не заявит требование о необходимости рассмотрения спора именно в указанном в ней третейском суде, арбитражный суд рассмотрит дело (см. определение ВС РФ от 08.02.2016 по делу № А57-16403/14). Такое заявление ответчика может быть подано в любой момент до вынесения судебного акта, но у арбитражного суда остается право решить, что соглашение недействительно или по каким-то причинам не может быть исполнено.

Если в отношении ответчика начато рассмотрение дела о банкротстве, оговорка теряет силу в двух случаях:

После введения наблюдения имущественные требования к должнику уже не могут быть переданы в третейский суд. Они могут быть рассмотрены только арбитражным, рассматривающим дело о банкротстве (ч. 1 ст. 63 закона «О несостоятельности…» от 26.10.2002 № 127-ФЗ).
Также арбитражный суд рассмотрит споры о признании его сделок недействительными.

У самого должника право подавать иски к третьим лицам по текущим требованиям согласно третейской оговорке сохраняется.

Правило о публичном порядке

Третейский суд не вправе рассматривать споры, затрагивающие публичный порядок. С этим пришлось столкнуться ряду компаний с государственным участием. Арбитражные суды фактически отказали им в праве рассматривать сложные правоотношения между ними или их дочерними компаниями в третейских судах по причине того, что наличие третейской оговорки в договорах, заключаемых госкомпаниями, нарушает основополагающие принципы российского права.

Практика шла по пути отказа в выдаче исполнительного листа по решению третейского суда последовательно по спорам:

с участием энергоснабжающих компаний;
участием градообразующих предприятий;
компаний с госучастием (см. определение Верховного суда РФ от 07.12.2017 по делу № А40-9078/2017, где использование третейской оговорки госкомпаниями признано неверным применением норм бюджетного законодательства).

Также в арбитражных судах сложилась жесткая позиция о неарбитрабельности споров, вытекающих из закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ (постановление ФАС МО от 03.07.2017 по делу № А40-9078/2017,)

Таким образом, включение третейской оговорки в договор иногда существенно ускоряет процесс рассмотрения спора, но в ряде случаев передачи его государственному судебному органу избежать не получится.

Третейские решения нередко используются для получения неправомерного контроля в делах о банкротстве. Схема установления контроля между аффилированными компаниями, позволяющая неправомерно получить статус первого заявителя в будущем деле о банкротстве и контролировать данный процесс, в общих чертах выглядит следующим образом:

Между готовящейся к банкротству компанией А и ее аффилированной компанией Б создается сомнительное долговое обязательство на крупную сумму (поставка товаров, оказание услуг, заем и т.д.).
Компания Б обращается в третейский суд с иском к компании А и, в отсутствие каких-либо возражении со стороны компании А, предсказуемо выигрывает дело (нередко для этого использовались различные «карманные» арбитражи, упраздненные в настоящий момент).
Затем компания Б обращается в государственный арбитражный суд с заявлением о выдаче исполнительного листа в отношении компании А.
Государственный суд, не имеющий по закону права на пересмотр третейского решения по существу, ограничивается его формальной проверкой и выдает исполнительный лист (опять же, в отсутствие возражений от компании А).
Теперь у компании Б есть возможность в любой подходящий момент начать банкротство компании А, опередив сторонних кредиторов.

Подобные схемы установления контроля в банкротстве аффилированных лиц (с теми или иными вариациями) в последние годы весьма активно применялись недобросовестными бизнесменами. Складывалась абсурдная ситуация, при которой положительные черты третейского разбирательства: конфиденциальность, оперативность и недопустимость пересмотра государственным судом третейского решения по существу использовались в ущерб интересам сторонних кредиторов в делах о банкротстве.

Именно такой случай рассмотрен Верховным Судом РФ (далее – «ВС РФ ») в Определении от 28 апреля 2017 года по делу №А40-147645/2015 (далее – «Определение»).

Определение имеет особое значение для правоприменительной практики, поскольку в нем ВС РФ впервые в своей практике указал на то, что концепция публичного порядка может применяться в спорах о банкротстве для защиты интересов добросовестных кредиторов.
Также в нем сформирован новый стандарт доказывания, защищающий добросовестного кредитора в деле о банкротстве, инициированном недобросовестным кредитором на основании третейского решения.

Обстоятельства дела

Две аффилированные компании – Кредитор и Заемщик заключили договор займа. В связи с предполагаемым невозвратом части заемных средств Кредитор обратился в третейский суд с иском. Заемщик признал долг и заявил об отсутствии у него денег для погашения долга. Арбитраж предсказуемо принял решение в пользу Кредитора.

Следом Кредитор получил исполнительный лист на принудительное исполнение решения третейского суда, однако никаких действий по взысканию задолженности не предпринял.

Кредитор обратился в суд с заявлением о признании заемщика банкротом лишь тогда, когда банк, ранее выдавший кредит Заемщику (далее – «Банк ») опубликовал уведомление о своем намерении обратиться в суд с заявлением о признании заемщика банкротом.

Банк посчитал скоординированные действия Заемщика и Кредитора злоупотреблением правом, направленным на получение необоснованных привилегий в деле о банкротстве, и обжаловал определение суда о выдаче исполнительного листа на третейское решение в кассационном порядке, заявив о нарушении публичного порядка Российской Федерации. По мнению Банка, действительная цель обращения Кредитора в суд была в создании для Банка и других независимых кредиторов Заемщика препятствий в реализации прав кредитора и первого заявителя в деле о банкротстве.

Хотя каких-либо опровергающих аргументов со стороны Заемщика и Кредитора не поступило, суд кассационной инстанции оставил определение о выдаче исполнительного листа на решение третейского суда без изменения, что послужило основанием для обращения Банка в ВС РФ.

Позиция ВС РФ

ВС РФ обратил внимание на следующие обстоятельства, вызывающие подозрения в недобросовестности действий Заемщика-банкрота и Кредитора:

Несмотря на наличие якобы непогашенного долга, послужившего основанием для обращения Кредитора в третейский суд, в рассматриваемый период времени между Кредитором и Заемщиком проводились платежи на значительные суммы по другим договорам.
Также в рассматриваемый период времени Заемщик-банкрот получал крупные платежи от сторонних контрагентов, равно как и производил расчеты по существенным долгам с третьими лицами.
Кредитор обратился в суд с заявлением о признании Заемщика банкротом только после того Банк опубликовал уведомление о намерении обратиться в суд с заявлением о признании Заемщика банкротом.
Заемщик и Кредитор являются аффилированными лицами и очевидно занимают скоординированную позицию, как в третейском разбирательстве, так и в деле о банкротстве.
При этом их действия, предшествующие банкротству, с учетом иных обстоятельств дела, нельзя назвать разумными и коммерчески обоснованными.

На основании данных обстоятельств ВС РФ согласился с доводом Банка о злоупотреблении правом со стороны Заемщика и Кредитора. Злоупотребление выразилось, во-первых, в использовании юридических лиц вопреки их действительному назначению, а, во-вторых, в недобросовестном использовании третейского суда как средства разрешения спора в целях неправомерных действий в деле о банкротстве. Указанные злоупотребления приводили к принятию неправомерных судебных актов в деле о банкротстве, нарушающих права независимых кредиторов, что в свою очередь противоречит публичному порядку Российской Федерации.

Также ВС РФ отметил, что конкурсные кредиторы объективно ограничены в возможностях доказать необоснованность требования другого заявителя, если это требование основано на третейском решении. Поэтому конкурсным кредиторам в такой ситуации достаточно представить доказательства по принципу prima facie , т.е. на первый взгляд подтверждающие существенность сомнений в наличии долга. ВС РФ справедливо заметил, что кредитору, настаивающему на наличии долга, присужденного третейским судом, не должно составлять затруднений опровергнуть указанные сомнения, поскольку именно он должен обладать всеми доказательствами в отношении своих требований к несостоятельному должнику.

ВС РФ подчеркнул, что при рассмотрении дел о выдаче исполнительных листов на третейские решения судам необходимо проверять добросовестность действий участников дела в той мере, в какой это необходимо для гарантии защиты прав третьих лиц, не участвовавших в деле, но о правах и обязанностях которых принят судебный акт, в частности, добросовестных кредиторов должника.

В соответствии с Федеральным законом от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ " " (далее – Закон № 102-ФЗ) третейские суды разрешают только экономические споры и споры о праве собственности с участием как юридических, так и физических лиц, на всей территории России, независимо от местонахождения сторон или места заключения договора (в том числе в рамках международного коммерческого арбитража). Даже если спор уже рассматривается в государственном суде, в первой инстанции до принятия решения по делу, он может быть перенесен в третейский суд при подписании сторонами третейского соглашения.

К долгим разбирательствам в государственном арбитраже приводит то, когда в договоре нечетко прописана ответственность сторон за невыполнение обязательств. Расплывчатые формулировки и общие фразы в договоре позволяют ответчикам уклоняться от уплаты долга, или же оттягивать выплату при помощи бесконечных обжалований решения суда во всех инстанциях. Как показывает практика Арбитражного третейского суда г. Москвы, ошибки в договорах типичны, а самая большая проблема – нечеткое указание сроков, объемов, требований к проведенным работам . Третейский суд действительно способен обеспечить быстрое решение спора, главное для этого – закрепить в договоре третейскую оговорку.

При возникновении спора третейская оговорка дает сторонам возможность выбора – обратиться в государственный или коммерческий суд . Третейская оговорка вносится в основной договор или закрепляется дополнительным соглашением, которое можно заключить на любой стадии спора по согласию обеих сторон. В последнем случае, организация может опробовать преимущества решения споров в третейском суде, ведь нет необходимости переводить все договоры на третейскую оговорку, достаточно будет закрепить ее в виде дополнительного соглашения с возможной пролонгацией. Так, заключать третейскую оговорку в дополнительном соглашении может быть очень удобно банкам. Например, заемщик может обратиться в банк с просьбой продлить срок возврата кредита, так как он не успевает вовремя его погасить. В ситуации, когда финансовая организация идет навстречу клиенту, она единолично имеет право включить третейскую оговорку в дополнительное соглашение к договору займа, ведь заемщик уже нарушил обязательства, и банк может диктовать свои условия.

Третейское соглашение также можно заключать отдельно на любой стадии сделки, даже если по ней уже начато судебное разбирательство. Если в государственный суд уже подан иск, он находится в первой инстанции, и резолютивная часть решения по нему еще не объявлена, стороны имеют право подписать третейское соглашение в виде отдельного документа. В такой ситуации данное соглашение предъявляется в виде ходатайства в суде, и судья без рассмотрения дела выносит по нему определение, после чего стороны подают иск в третейский суд.

Случаи, когда третейское соглашение заключается на стадии рассмотрения дела в государственным суде, как правило, не распространены, но присущи в основном спорам в сфере госзакупок. Типична ситуация, когда стороны намерены исполнить свои обязательства, но из-за бюрократических проволочек не могут этого сделать, по причине чего и обращаются в суд.

В практике Арбитражного третейского суда г. Москвы был случай, когда с иском обратился госзаказчик, который заказал своему контрагенту провести уборку снега. Исполнитель снег убрал, но на следующий день снова выпали осадки. Времени заключать новый договор у сторон не было, поэтому заказчик обратился к исполнителю с просьбой выполнить работу с превышением объемов, что можно было закрепить в актах выполненных работ. Исполнитель пошел навстречу заказчику. Но когда подошло время платить за услуги, выяснилось, что контракт уже закрыт, а в бюджете денег на работы с превышением объемов нет. В данной ситуации исполнителю пришлось подавать иск в государственный суд, где он только минимум через полгода смог бы получить исполнительный лист на решение суда, и, следовательно, деньги. Когда дело еще находилось в первой инстанции в государственном суде, партнеры по договорным отношениям узнали о возможности заключения дополнительного третейского соглашения. Изучив все преимущества этой возможности, заказчик и исполнитель подписали третейское соглашение и подали иск в Арбитражный третейский суд г. Москвы, после чего уже через 10 дней получили на руки судебное решение.

Отдельно отмечу, что третейская оговорка может быть нескольких видов.

Оговорка с альтернативой обращения в государственный суд . Пример: "Все споры по настоящему Договору передаются на разрешение в государственный суд или в Арбитражный третейский суд г. Москвы".

Оговорка безальтернативная . Безальтернативная оговорка предусматривает обращение с иском только в коммерческий арбитраж. Пример: "Все споры по настоящему Договору передаются на разрешение в Арбитражный третейский суд г. Москвы".

Оговорка ассиметричная . Это форма оговорки, где указываются конкретные виды споров, разрешаемые в третейском суде. На данной форме настаивают руководители и юристы компаний, если предполагают, что контрагентами, возможно, будут нарушены обязательства. Пример: "Все споры, связанные с взысканием задолженности (за оказанные услуги), неустойки, штрафа по настоящему Договору, (а также споры, связанные с его заключением), по усмотрению Истца могут быть переданы в Арбитражный третейский суд г. Москвы. Все остальные споры по настоящему Договору подлежат разрешению в конкретном государственном суде".

Оговорка с возможностью обжалования решения третейского суда в специально созданном органе – Президиуме Союза третейских судов. Пример: "Все споры по настоящему Договору подлежат рассмотрению в Арбитражном третейском суде г. Москвы. Решение суда может быть обжаловано в Президиуме Союза третейских судов. Для пересмотра решения Президиума необходимо получить письменное согласие обеих сторон договора".

Добавлю, что в случае использования договора присоединения, порядок изменений необходимо включать в дополнительное соглашение или вносить в договор. В противном случае третейская оговорка будет считаться недействительной. Особое внимание стоит уделить для:

государственных контрактов: в третейском соглашении необходимо добавлять предложение: "Третейское разбирательство будет проходить в открытом режиме";
договоров-присоединения: в третейском соглашении необходимо добавлять пункт о порядке внесения изменений в третейское соглашение, иначе, в соответствии с третейское соглашение нужно будет заключать после возникновения спора;
договоров потребительского кредита: "Заемщик и кредитор вправе заключить третейское соглашение о разрешении спора по договору потребительского кредита (займа) только после возникновения оснований для предъявления иска" (Федеральный закон от 21 декабря 2013 г. № 353-ФЗ " ", вступил в силу с 1 июля 2014 года).

Напомню, что с 1 июля 2014 года третейское соглашение можно заключать в допсоглашениях при просрочке, либо отдельным соглашением после первой просрочки. Иски по договорам потребительского кредита заключенным до 1 июля 2014 года рассматриваются в обычном режиме.