Обыск что нужно знать. Обыск: основанием для производства обыска является наличие достаточных

Обыск в жилище: ваши действия. Советы адвоката Ирины Хруновой

Согласно ст. 182 УПК РФ, обыск в жилище производится на основании судебного решения. В постановлении суда должно быть указано: полный адрес, где судья разрешает производство обыска, основания для обыска, наименование суда, а также то должностное лицо, которое просило суд произвести обыск. На постановлении должна быть «живая» подпись судьи, синяя печать суда. Если же Вам показывают копию судебного решения, на котором вообще нет печати, такое судебное решение не имеет законной силы. Как на это реагировать, я скажу ниже.
Имейте в виду, что в квартиру с обыском могут прийти и без судебного решения, а только с постановлением следователя - закон это разрешает в исключительных случаях. «Исключительные случаи» - закон не дает их конкретного разъяснения, а только лишь говорит, когда ситуация не терпит отлагательств (ст. 165 УПК РФ). Однако на практике часто бывает, что по делам, связанным с незаконным оборотом наркотиков, применяются как раз «исключительные случаи». Следователи объясняют это тем, что по таким делам очень легко избавиться от следов преступления (то есть от наркотиков), и пока они будут получать судебные разрешения на обыск, подозреваемый и его родственники могут легко избавиться от наркотиков. Суды идут им навстречу - так что не удивляйтесь, что с обыском могут прийти и без судебного разрешения.
Понятые - действительно очень важные процессуальные лица, и для сотрудников полиции лучше иметь понятых, которые не «подведут» и не преподнесут сюрприз впоследствии. На мой взгляд, привод понятых с собой из числа близких друзей, родственников, бывших коллег и т.д. - нарушение норм УПК РФ, поскольку грубо нарушается принцип независимости понятых. Если понятые пришли вместе с сотрудниками полиции, то можно сделать следующее - занести в протокол замечание об этом, и попросить предоставить понятых из числа соседей, которые точно не связаны с сотрудниками полиции. Дело в том, что законом определен только минимум понятых - не менее двух, но максимум не определен. В моей практике был случай, когда я при производстве обыска пригрозила занести в протокол факт «своих» понятых, следователь, чтобы не связываться со мной, разрешил мне дополнительно привести понятых из числа соседей, и в итоге в следственном действии участвовало 4 понятых, закон это не запрещает. Если такое Ваше предложение не получило одобрения от следователя, единственное, что Вы можете сделать - занести все это в протокол.
Также важное правило - не оставлять сотрудников полиции (следователя, оперативников, их понятых) одних в помещении. Потребовать, чтобы обыск происходил в каждой комнате в присутствии следователя, понятых, самого подозреваемого (или члена его семьи). Чтобы все находились в одном месте и следили за действиями друг друга, при этом остальные сотрудники полиции не производили обыск в другом месте - сначала обыскали одну комнату, потом все вместе толпой пошли в другую комнату.
Последнее и самое важное. Есть правило - все ходатайства, замечания, протесты делаются только в письменном виде. Если Вы ленитесь, игнорируете, возмущаетесь, отказываетесь от подписи, и ничего не пишете в протоколе - это все играет против Вас. Если Вы не написали ничего в протоколе, то значит ничего не было - это позиция российской судебной практики, и ничего уже с этим не сделаешь. Поэтому есть строгое правило - все, что хочешь сказать, все, с чем не согласен - надо писать в протоколе. Впоследствии суд скажет, что у Вас была возможность выразить свой протест и возмущение, но Вы этого не сделали. Поэтому АБСОЛЮТНО все Вы должны записать - понятых привели с собой, они с сотрудниками милиции общались на «ты», как старые знакомые, на постановлении суда нет печати, отказались вызвать понятых из числа соседей, ходили по квартире бесконтрольно и все-все-все.
Если же сотрудники милиции устроили у Вас в квартире «маски-шоу», применяли силу и у Вас просто не было возможности реализовать все вышесказанное, то это надо будет сделать в самое ближайшее время после обыска. Например, обратиться к следователю с ходатайством о своем допросе, и рассказать, как именно производился обыск в Вашей квартире.

Голубев В.В. кандидат юридических наук
Предприниматель без образования юридического лица. ПБОЮЛ № 2 ` 2004

Вводная часть

Сообщения о проведении обысков столь часто и широко освещаются СМИ, что порой напоминают скрытую рекламу.

Действительно, малоизвестные фирмы в мгновение ока становятся знаменитыми, другие приобретают имидж притесняемых властями, а представляющие интересы крупных компаний адвокаты повышают свой рейтинг и гонорары.

Однако, упаси Господь всех кроме адвокатов от подобной рекламы!

Нетрудно заметить, что обыск офиса известной фирмы или жилища крупного предпринимателя оценивается, как правило, неоднозначно.

В то время как официальные представители ФСБ, МВД и Генпрокуратуры (а в прошлом и налоговой полиции) относят случившееся к очередному успеху своего ведомства в борьбе с организованной преступностью, коррупцией, противозаконным уходом от налогообложения и т.п., другая сторона редко согласна с подобной трактовкой случившегося.

Во всяком случае, в прессе таких признаний не встретить. Обыскиваемые, как правило, заявляют, что действия спецслужб представляют собой «наезд», организованный с подачи властей, конкурентов или иной «нечисти».

Как вести себя при обыске?

Но какие бы эмоции не вызывал обыск, нужно помнить, что это обыкновенное следственное действие , проведение которого (равно, как проведение допроса, осмотра, выемки или, например, опознания) досконально регламентировано законом.

В то же время законодатель не дает определения обыска. Очевидно, разработчики закона посчитали, что значение этого термина для любого россиянина должно быть понятным без комментариев. Не будем столь самоуверенными и компенсируем пробел закона на основе разбора регламентирующих обыск статей действующего Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее - УПК РФ).

Так, анализ статей 12, 29, 93, 165, 182, 184 и др. позволяет определить обыск как заключающееся в обследовании помещений, участков местности или
отдельных лиц следственное действие, проводимое в целях отыскания и изъятия, имеющих значение для уголовного дела предметов и документов, а также для обнаружения разыскиваемых лиц и трупов.

По нашей жизни это специфическое мероприятие, к сожалению, в равной мере может оказаться и так называемым «наездом», и плановым действием в ходе обычной работы по уголовному делу, и, что не редкость, последней
попыткой спасти от развала бездарно проведенное расследование.

Возможно даже, что это чья-то попытка продвинуться по службе, наработать политический капитал или просто прославиться.

Есть в правоохранительных органах люди, которые действуют по принципу «прокукарекал, а там хоть не расцветай». В таких случаях «кукарекающий» сотрудник налево и направо раздает интервью об успехах, хотя подобным образом начатое расследование чаще бесперспективно (однако проблем оно создает не меньше, чем любое другое).

Но какова бы ни была причина, проводиться данное следственное действие должно только на законных основаниях и в установленном действующим законом порядке. Хотя, еще раз обратим внимание читателя, исключать возможность нарушений и даже злоупотреблений при производстве обыска не следует.

Мало того, к ним надо быть готовым, поскольку, пользуясь фактором неожиданности и недостатком у обыскиваемых информации относительно обстоятельств дела, а также незнанием ими правил обыска и своих прав, производящие обыск сотрудники правоохранительных органов иной раз позволяют себе отступать от буквы закона.

Чтобы минимизировать неизбежный при этом вред, необходимо хотя бы в общих чертах знать как правильно себя вести в процессе обыска.

Причем знание своих прав поможет, как при «заказном» расследовании, так и в случае обыска, проводимого в качестве рядового планового мероприятия по обычному уголовному делу.

Звонят - откройте дверь

Если вы убедились, что люди, прибывшие проводить обыск, имеют соответствующие полномочия, не стоит препятствовать их проникновению внутрь помещения.

В противном случае не исключена возможность проведения в отношении вас силовой акции, а это малоприятная и иногда болезненная для строптивых процедура. Тем более закон предоставляет человеку, в отношении которого применяются меры процессуального принуждения, в том числе обыск, достаточно широкие полномочия для защиты. Их просто надо умело использовать.

Так, согласно ч.11 ст.182 УПК РФ при производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск1.

Это значит, что если обыск собираются производить в жилище, то лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи могут потребовать присутствия адвоката при производстве данного следственного действия. Если же обыск начинают проводить в помещении юридического лица, присутствующий там представитель фирмы также может возражать против начала обыска до прибытия адвоката.

Однако, заявляя такое ходатайство, учтите, что требовать надо именно
адвоката , а не просто юриста. Если, например, руководитель фирмы попросит провести обыск в присутствии начальника юротдела предприятия, ему при желании могут обоснованно отказать в этом.

Оспаривать такой отказ бесперспективно

Требование дождаться адвоката, скорее всего, не вызовет радости у прибывших для производства обыска лиц, и они, возможно, попытаются его проигнорировать, пользуясь нечеткостью формулировок закона.

В качестве аргумента они приведут текст той же ч.11 ст.182 УПК: там, мол, сказано, что адвокат не обязательно участвует, а вправе участвовать, значит, он сам и должен об этом ходатайствовать.

В этом случае никогда не надо накалять обстановку и давать тем самым повод для применения силы. Конечно, физически мешать сотрудникам правоохранительных органов нельзя, но в постановлении, протоколе следственного действия или любом другом документе, который вам дадут для ознакомления, обязательно напишите, что при производстве следственного действия нарушено право на квалифицированную юридическую помощь. Это поможет впоследствии отстоять свои ущемленные права.

Кстати, несколько забегая вперед, отметим, что по требованию следователя надо открывать все закрытые помещения, сейфы, шкафы и т.п.

Если владелец отказывается добровольно открыть их, следователь может сделать это сам либо с помощью специалистов.

По закону он должен лишь избегать не вызываемого необходимостью
повреждения запоров, дверей и других предметов (ч.6 ст.182 УПК РФ).

В случае отсутствия у прибывших сотрудников судебного решения или санкции прокурора излишне накалять обстановку тоже не имеет смысла.

Достаточно обозначить данный факт, уверенно заявив о своих правах, включая право на судебное обжалование. Если надо, то, как ни сопротивляйся, обыск все равно проведут.

Часть 5 ст.165 УПК РФ позволяет в исключительных случаях, когда производство следственного действия не терпит отлагательства, произвести его без получения судебного решения на основании одного лишь постановления
следователя. Однако необходимо обратить внимание на то, чтобы причины столь поспешного обыска были зафиксированы в постановлении.

Если вы считаете их надуманными, то укажите на это в протоколе обыска и последующих жалобах. Разумеется, вам могут сказать о множестве причин, побудивших к поспешным действиям. Но, как правило, подобный исключительный порядок обыска признается правомерным, если следователь находится на столь значительном расстоянии от прокуратуры и суда, что своевременное получение санкции исключено, а также когда у следствия есть обоснованные опасения, что отыскиваемые объекты могут быть уничтожены или перепрятаны, либо что промедление с обыском позволит разыскиваемому лицу скрыться.

Иные доводы или «натянутость» перечисленных дают повод для обжалования.

Кстати, о факте проведения такого «экстренного» обыска следователь в течение 24 часов с момента начала его производства (проследите, чтобы время начала и окончания обыска были записаны в протоколе) уведомляет судью и прокурора о выполнении следственного действия. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и его протокола для проверки законности решения о его производстве. В свою очередь судья, получив указанное уведомление, в суточный срок проверяет законность произведенного обыска и выносит соответствующее постановление. Если произведенное следственное действие судья сочтет незаконным, все полученные в ходе обыска доказательства признаются недопустимыми, то есть не могут использоваться для изобличения обвиняемого.

К сожалению, практика показывает, что, оценивая законность и обоснованность действий и бездействия сотрудников правоохранительных органов, судьи районного уровня иной раз руководствуются целесообразностью, а не законом. А это, как известно, зачастую ведет к нарушению конституционных прав и свобод.

Если пришлось столкнуться именно с таким случаем, постановление о разрешении производства обыска (выемки) в жилище также как и постановление о проверке законности производства обыска (выемки) в жилище можно обжаловать в вышестоящий суд в течение 10 суток со дня его вынесения.

«Чичиковы» в погонах

Иногда обыск может проводиться не самим следователем или дознавателем, а по его поручению иными сотрудниками правоохранительных органов.

Действуя по поручению, они должны иметь при себе постановление
следователя . Надо также обращать внимание на то, указаны ли в постановлении номер уголовного дела и дата его возбуждения. Ведь обыск разрешено проводить только по возбужденному уголовному делу .

Некоторые нечистоплотные сотрудники правоохранительных органов используют незнание граждан в своих корыстных целях. Так, в канун Нового Года в офис к знакомому предпринимателю нагрянули с обыском несколько оперативников. Они сами вынесли постановление о производстве обыска и сами же его произвели. Хорошо, что предприниматель довольно быстро отошел от шока и обратил внимание, что обыск проведен, а дела-то уголовного в природе пока не существует. Оказалось, это была банальная попытка запугать человека и получить взятку.

В связи с возможными неблаговидными действиями и даже провокациями особая роль при обыске отводится понятым .

При проведении обыска они обязательно должны присутствовать, причем не менее двух человек. Обратите внимание, что понятые - это незаинтересованные в деле граждане. Они обязаны удостоверить факт, содержание и результаты действий, при производстве которых присутствовали. Понятой вправе делать подлежащие обязательному протоколированию замечания по поводу
произведенных действий.

Понятые должны не просто присутствовать с момента проникновения обыскивающих в помещение, а постоянно сопровождать сотрудников правоохранительного ведомства. Если лицо, производящее обыск, в гордом одиночестве удалится в одно из помещений, а затем представит понятым найденный там предмет, ни в коем случае не прикасайтесь к этой вещи. Обратите внимание понятых, что сотрудник демонстрирует предмет, момент обнаружения которого они не видели. Обязательно отразите данный факт в протоколе, перед тем как подписать его.

Кроме понятых при обыске обязательно присутствует лицо, у которого он производится, или совершеннолетние члены его семьи, а в случае невозможности присутствия последних следователь, как правило, приглашает представителя РЭУ, ЖЭКа или местных органов власти.

Обыск в служебных помещениях проводится в присутствии представителя администрации предприятия, учреждения и т.п.

Протокольное мероприятие

В протоколе обыска обязательно указываются:

Место и дата производства следственного действия;

Время его начала и окончания с точностью до минуты;

Должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол;

Фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в следственном действии, а в необходимых случаях - его адрес и другие данные о его личности.

Присутствуя при обыске, надо следить и акцентировать внимание других участников следственного действия за тем, чтобы факт изъятия в процессе обыска любого предмета фиксировался в протоколе.

Закон требует, чтобы все изъятые предметы, документы и ценности были перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и, по возможности, стоимости. В протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно.

Причем изымаемые предметы, документы и ценности должны иметь непосредственное отношение к делу. Поэтому изъятие иных предметов и документов - повод для обжалования.

Если изымается сложная аппаратура (например, компьютерная техника), а также ее отдельные устройства и блоки, целесообразно обращать внимание на то, чтобы в протоколе указывались заводские или серийные номера изымаемых объектов, а также иные сведения, необходимые для их точной идентификации.

Часть 1 ст.166 УПК РФ разрешает составлять протокол, как в ходе следственного действия, так и сразу после его окончания. Если следователем избран второй вариант, то не стесняйтесь по ходу обыска делать для себя заметки, записи, чтобы потом не забыть указать в протоколе о замеченных нарушениях и злоупотреблениях. При этом знайте, что процессуальные действия в протоколе должны описываться в том порядке, в каком они производились с указанием поступающих по ходу заявлений от участников обыска.

В протоколе должны быть указаны также технические средства, примененные при производстве следственного действия, условия и порядок их
использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. В протоколе должно быть отмечено, что лица, участвующие в следственном действии, были заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств.

Этот документ составляется в нескольких экземплярах.

По окончании обыска вам обязаны вручить копию протокола и описи изъятого имущества.

Если обыск производился в помещении предприятия, учреждения, организации копия протокола вручается под расписку соответствующему должностному лицу.

Изготовленные в процессе обыска фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, слепки и оттиски следов, выполненные при производстве следственного действия, - все это приобщается к первому экземпляру протокола, который будет находиться в уголовном деле.

Завершая рассказ о протоколе обыска, хотелось бы дать еще один совет.

Никогда не поддавайтесь на уговоры подписать незаполненные бланки, недописанный протокол и т.п. Как бы не был красноречив уговаривающий сделать это сотрудник, нет никакой гарантии, что Вы, таким образом, не подписываете себе приговор. Обязательно потребуйте копию документа.

Личный обыск

Главная особенность данного следственного действия в том, что применимо оно лишь к двум категориям лиц:

Подозреваемому (обвиняемому);

Тем, кто оказался на месте производства обыска.

Практически все основные требования, изложенные выше, в равной мере относятся и к личному обыску. Проведение его требует предварительного разрешения суда, а в «экстренных» случаях обязательна последующая судебная проверка законности и обоснованности такого обыска.

Только задерживаемого или заключаемого под стражу подозреваемого можно обыскивать без дополнительного (к постановлению о задержании) постановления или судебного решения.

Не требуется отдельного разрешения и на обыск лица, находящегося в помещении или ином месте, в котором производится обыск. Правда в протоколе должно быть указано, на каких основаниях, следователь полагал, что это лицо скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела.

При производстве личного обыска могут обследовать одежду, обувь и тело обыскиваемого. В последнем случае для производства личного обыска в качестве специалиста может привлекаться врач или иной медработник.

В процессе личного обыска не допускаются насилие, другое жестокое или унижающее человеческое достоинство обращение.

Личный обыск лица производится только лицом одного с ним пола и в присутствии понятых и специалистов того же пола, если они участвуют в
данном следственном действии.

Кому жаловаться?

Указать на незаконность действий или на допущенные в ходе обыска нарушения можно самому следователю.

Такое заявление пишут на отдельном листе бумаги или (что надежнее) в протоколе следственного действия перед своей подписью. В любом случае следователь обязан приобщить заявление к уголовному делу и расценивать его как ходатайство об устранении нарушений закона. Он обязан либо удовлетворить требования заявителя, либо вынести постановление об отказе в удовлетворении ходатайства, но в любом случае уведомить его о принятом решении. Если законность решения следователя вызывает сомнение, можно обратиться к его руководству, к прокурору или в суд.

В жалобе можно описать незаконные действия не только следователя, но и других участников обыска. Решение прокурора также можно обжаловать. Для этого следует обратиться к вышестоящему прокурору. Да прокурор и сам обязан обеспечить немедленную проверку законности по каждому случаю проведения обыска без его санкции, а по всем фактам незаконных обысков либо незаконного изъятия предметов, заведомо не относящихся к делу, принимать меры прокурорского реагирования.

На прокурора в числе прочего возложена обязанность приобщать к материалам уголовного дела жалобы и заявления потерпевших, гражданских истцов, их представителей, подозреваемых, обвиняемых, их защитников и представителей, а также ответы должностных лиц о результатах проверки
доводов заявителей.

И, наконец, любые нарушающие закон действия должностных лиц могут быть обжалованы в районный суд по месту производства предварительного расследования. Надо признать, что обжалование в суд решений и действий (бездействия) по уголовным делам - вопрос очень сложный и требующий самостоятельного рассмотрения. Здесь же мы отметим только, что судья проверяет законность и обоснованность действий (бездействия) и решений дознавателя, следователя, прокурора не позднее чем через 5 суток со дня поступления
жалобы. Происходит это в судебном заседании с участием заявителя и его защитника, законного представителя или представителя, если они участвуют в уголовном деле, иных лиц, чьи интересы непосредственно затрагиваются
обжалуемым действием (бездействием) или решением, а также с участием прокурора. Неявка лиц, своевременно извещенных о времени рассмотрения жалобы и не настаивающих на ее рассмотрении с их участием, не является препятствием для рассмотрения жалобы судом.

Одной из гарантий неприкосновенности жилища является и уголовно-правовая защита, предусмотренная ст.169 УК РФ. За незаконное проникновение в жилище, совершенное против воли проживающего в нем лица, предусмотрено наказание вплоть до лишения свободы. Данная норма применима в числе прочего к тем, кто проводит незаконный обыск. Но будут ли по вашей жалобе предприняты реальные меры в отношении нарушителей - вопрос второй.

Главное, что, зафиксировав таким способом факты нарушений закона,
можно в определенной мере обезопасить себя от возможных неприятностей.

Основанием для производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте (доме, квартире, гараже, комнате общежития или гостиницы, на рабочем месте или на территории земельного участка) или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Обыск может производиться также в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов, похищенных людей и заложников. Поскольку закон, формулируя основания производства обыска, указывает на наличие достаточных данных, а не доказательств (такая формулировка применялась и в ст. 168 УПК РСФСР 1960 г.), в практике прошлых лет сложилось мнение, что здесь имеются в виду не только сведения, имеющиеся в уголовном деле, но и оперативно-розыскная информация. Отрицать полностью значение такой информации при принятии решения о производстве данного следственного действия не приходится, однако только в том случае, если она носит дополнительный, вспомогательный характер. На основании одних только "голых" данных, полученных в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, принимать решение о производстве обыска, связанного с вторжением в жилище против воли проживающих в нем лиц, было бы столь же неправильно, как и решать на подобных основаниях вопрос, например, об аресте. Сказанное относится прежде всего, конечно, к обыску в жилище, для чего по общему правилу требуется судебное решение, а значит, следственные материалы, которые могут и должны быть представлены федеральному судье. На практике именно так чаще всего и бывает. То, что у подозреваемого или обвиняемого необходим обыск, как правило, явствует из материалов следственного производства, логически вытекает из доказательств, его изобличающих. Но на вопросы - где именно и что необходимо искать, где находится подлежащее изъятию, что нужно предусмотреть, чтобы обыск не сорвался или не оказался безрезультатным, - при хорошо отлаженном взаимодействии следствия и сыска должны ответить сведения, полученные в результате проведения негласных оперативнорозыскных мероприятий. Не случайно ведомственные документы особо ориентируют оперативных работников, представляя следователю результаты оперативно-розыскной деятельности, указывать сведения о местонахождении следов преступления, документов и предметов, которые могут стать вещественными доказательствами. См.: Инструкция о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд от 17 апреля 2007 г. (п. 17) // РГ. 2007. 16 мая. Чаще всего обыск необходим у подозреваемого, обвиняемого, но он может производиться и у любого другого лица, в том числе вообще не занимающего процессуального положения в данном деле, и даже у потерпевшего. Не исключен и повторный обыск у одного и того же лица, однако в этом случае он носит чрезвычайный характер и необходимость в нем должна быть убедительно мотивирована. Обыск проводится на основании постановления следователя, а обыск в жилище, т.е. в помещении, используемом для постоянного или временного проживания (п. 10 ст. 5 УПК РФ), - на основании судебного решения, которое принимается по ходатайству следователя в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ. На всех других объектах, в том числе в служебных помещениях, занимаемых учреждениями и организациями (офисах), а также в производственных, торговых и складских помещениях, на земельных участках достаточным формальным основанием для производства обыска является постановление следователя. В случаях когда производство обыска в жилище не терпит отлагательства, он также может быть произведен по единоличному решению (постановлению) следователя (ч. 5 ст. 165 УПК РФ), который несет за обоснованность такого решения полную ответственность. Производство обыска не терпит отлагательства, например, когда из обстоятельств дела или из полученных сведений явствует, что разыскиваемый находится на такой-то квартире и в любую минуту может покинуть ее навсегда или что доказательства, находящиеся в жилище, могут быть в любую минуту перепрятаны или уничтожены. В подобных случаях обыск на основании только постановления следователя, причем, может быть, в ночное время, - пусть даже остроконфликтная, но законная, необходимая мера, требующая силовой поддержки со стороны милицейских спецподразделений. В соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователь вправе поручить производство обыска органу дознания. Для следователей Следственного комитета при прокуратуре РФ и следователей органов внутренних дел таковыми являются соответствующее звено системы органов внутренних дел, под юрисдикцией которого находится объект обыска или с которым следователь, в производстве которого находится данное уголовное дело, сотрудничает на постоянной основе (например, главное управление или управление внутренних дел края, области, города и т.д.). В таких случаях в постановлении следователя отдельным пунктом должно быть сформулировано такое поручение с указанием органа внутренних дел, которому поручено производство обыска, но без обязательного указания конкретных исполнителей. Подобрать их, проинструктировать, организовать производство следственного действия, обеспечив безопасность его участников, - компетенция руководителя органа внутренних дел. Если же обыск производится на основании судебного решения, то поручение следователя формулируется в отдельном письме, препровождающем судебное решение органу дознания. Таким образом, тот, кто производит обыск, может и должен предъявить обыскиваемому и судебное решение или постановление о производстве данного следственного действия, и поручение следователя определенному органу внутренних дел, и свое служебное удостоверение, из которого явствует, что данное должностное лицо является сотрудником данного органа. До начала обыска следователь предъявляет постановление о его производстве или же судебное решение, разрешающее его производство, и предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить поиска. Наиболее важное значение данное законоположение имеет при производстве обыска по делам о незаконном приобретении, передаче, сбыте, хранении, перевозке и ношении оружия (ст. 222 УК РФ), о незаконном изготовлении оружия (ст. 223 УК РФ) и о незаконном приобретении, хранении, перевозке, изготовлении, переработке наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов (ст. 228 УК РФ), т.е. по делам о широко распространенных преступлениях, за совершение которых виновный, в силу специального примечания к вышеупомянутым статьям УК РФ, освобождается от уголовной ответственности, если он добровольно выдал незаконно хранящиеся у него оружие, боеприпасы, взрывчатые вещества, наркотические средства или психотропные, сильнодействующие и ядовитые вещества. Согласно разъяснению Верховного Суда РФ по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 228 УК РФ, добровольной следует считать только такую выдачу указанных в этой статье средств и веществ, которая производится при реальной возможности распорядиться ими иначе. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" (п. 10) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. N 7. В свете данного разъяснения такую выдачу перед самым началом обыска нельзя назвать добровольной; после предъявления судебного решения или следственного постановления об обыске и соответствующего требования, предъявленного с прибытием на место следственнооперативной группы, владелец теряет реальную возможность свободно распорядиться незаконно хранимым. Однако практика, как это явствует из аналитических материалов ВНИИ МВД России, упорно следует своим путем: уголовные дела по признакам ст. 228 УК РФ возбуждаются только в случае, если перед досмотром в порядке ст. 27.7 КоАП РФ досматриваемый скрыл наличие у него средств или веществ, перечисленных в этой статье, а до суда уголовное дело доводится, если он не выдал их и перед обыском и если, конечно, речь не идет о крупных партиях запрещенного к обороту. При производстве обыска могут вскрываться любые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть. При этом не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждение имущества, а также принимаются меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц. Следователь вправе запретить лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска (ч. 6 - 8 ст. 182 УПК РФ). Вплоть до полного завершения следственного действия никто не должен иметь возможности ни вынести отыскиваемое и подлежащее изъятию, ни передать его другим лицам. При производстве обыска, во всяком случае, изымаются предметы и документы, изъятые из оборота (ч. 9 ст. 182 УПК РФ). Ведомственные инструкции, адресованные органам расследования, обязывают при производстве следственных действий, прежде всего, конечно, при производстве обыска и выемки, во всех случаях изымать: 1) предметы и документы, запрещенные к обращению; 2) удостоверяющие личность документы, награды и документы к ним арестованных обвиняемых и подозреваемых (см. п. "б" и "в" § 2 уже упоминавшейся при характеристике правил хранения вещественных доказательств Инструкции о порядке изъятия, учета, хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам). Эти указания не противоречат закону и имеют важный практический смысл. Изъятие предметов, запрещенных к обращению, но не имеющих отношения к уголовному делу, диктуется и оправдывается тем, что орган расследования - правоохранительный орган государства - не может закрыть глаза на правонарушение, с которым столкнулся воочию, и пройти мимо него. Изъятие незаконно хранимых предметов в подобных случаях - пресечение правонарушения, которое для органа расследования является делом попутным, подобно тому, как попутно он выполняет профилактическую функцию, выясняя обстоятельства, способствовавшие совершению расследуемого преступления (ч. 2 ст. 73 УПК РФ), и принимать меры по их устранению путем внесения представления (ч. 2 ст. 158 УПК РФ). А изъятие личных документов арестованного, наград и документов к ним, во-первых, служит дополнительной мерой предупреждения побега заключенного из-под стражи, а во-вторых, - мерой обеспечения исполнения обвинительного приговора, которым осужденному назначено дополнительное наказание в виде лишения государственных наград (ст. 48 УК РФ). Изъятые предметы, документы и ценности предъявляются понятым и другим лицам, присутствующим при обыске, и в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска, что удостоверяется подписями указанных лиц. Согласно ч. 11 ст. 182 УПК РФ при производстве обыска участвует лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. Участие самого обыскиваемого крайне важно; оно служит одной из гарантий соблюдения законной процедуры следственного действия, что, в свою очередь, обеспечивает достоверность его результатов. Эти правила имеют особое значение по делам о незаконном хранении оружия, боеприпасов, наркотических средств и об имущественных преступлениях, по которым обнаружение искомого при обыске - почти то же, что и задержание с поличным. При обыске вправе присутствовать защитник обвиняемого или подозреваемого, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск и которое не является ни подозреваемым, ни обвиняемым (ст. 182 УПК РФ) . См. пример в Бюллетене Верховного Суда РФ. 2003. N 8. С. 18, 19. С теоретических позиций данное правило спорно, потому что "адвокат того лица, в помещении которого производится обыск" в числе участников уголовного судопроизводства, перечисленных в разделе II УПК РФ, вообще не упоминается; его процессуальное положение (права и обязанности) не определено; осуществляемые им процессуальные функции неизвестны; почему адвокат вправе присутствовать при обыске и не вправе присутствовать при выемке, объяснить не представляется возможным. Защитник же обвиняемого или подозреваемого вправе не присутствовать, а участвовать в производстве обыска при условии, что в этом следственном действии участвует его подзащитный или же обыск производится по ходатайству стороны защиты (п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). Детальное исследование данной проблемы не вписывается в жанр нашей книги. В протоколе обыска должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые предметы, документы и ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и, по возможности, стоимости. Если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, об этом в протоколе делается соответствующая запись и указываются принятые меры. Копия протокола вручается лицу, в помещении которого был произведен обыск, либо совершеннолетнему члену его семьи. Если обыск производился в помещении организации, копия протокола вручается под расписку представителю администрации соответствующей организации (ч. 13 - 15 ст. 182 УПК РФ). Обыск, связанный с вторжением в жилище, наносит сильнейший психологический удар по домашнему спокойствию, особенно если в обыскиваемом помещении находятся дети. Именно этим обстоятельством продиктовано имеющее очевидный нравственный смысл правило, согласно которому производство обыска не допускается в ночное время, т.е. в период с 22 до 6 ч по местному времени. В ночное время обыск допускается лишь в случаях, не терпящих отлагательства, когда промедление может повлечь невосполнимую утрату возможности добыть доказательства по делу. В результате обыска могут быть добыты доказательства трех видов: 1) фактические данные (сведения), зафиксированные в протоколе обыска и отражающие обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела: где, что и как обнаружено, добровольно ли выдано искомое, предпринимались ли попытки его противодействия или уничтожения и т.д.; 2) сами предметы, факт обнаружения которых в определенном месте является уликой, т.е. вещественные доказательства; 3) документы, обнаруженные при обыске, которые значимы прежде всего своим содержанием, т.е. иные документы в смысле ст. 84 УПК РФ. С 1999 г. в соответствии с позицией, занятой Конституционным Судом РФ, в нашем уголовном процессе существует право на судебное обжалование действий и решений органа дознания, следователя или прокурора, связанных с производством обыска заинтересованными лицами, конституционные права которых нарушены. Более трех лет (до введения в действие нынешнего УПК РФ) это право могло быть реализовано в условиях, когда в соответствии со ст. 168 УПК РСФСР 1960 г. обыск в жилище производился по общему правилу с санкции прокурора (а без таковой - в случаях, не терпящих отлагательства), а теперь, т.е. с 1 июля 2002 г., - в условиях, когда такой обыск производится по общему правилу на основании судебного решения (ч. 3 ст. 182 УПК РФ) и лишь в исключительных случаях, не терпящих отлагательства, как и раньше, на основании только постановления органа расследования (ч. 5 ст. 165 УПК РФ) с последующим срочным (в течение 24 ч) уведомлением судьи и прокурора. Обыск вне жилища всегда допускался и допускается по единоличному решению следователя. Постановление Конституционного Суда РФ от 23 марта 1999 г. по делу о проверке конституционности положений статьи 133, части первой статьи 218 и статьи 220 Уголовнопроцессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан В.К. Борисова, Б.А. Кехмана, В.И. Монастырецкого, Д.И. Фуфлыгина и Общества с ограниченной ответственностью "Моноком" // РГ. 1999. 15 апр. Время показало, что практический смысл у такого права незначителен, а его теоретическая обоснованность спорна. Решение о производстве обыска, будь то самостоятельное решение органов уголовного преследования или судебное решение, обжаловать немыслимо, потому что оно принимается негласно для лиц, которых оно касается, и реализуется безотлагательно; внезапность - главное условие успешного обыска, без соблюдения которого производство данного следственного действия бессмысленно; представить себе опережение обыска судебной жалобой невозможно. Обжалование в судебном порядке, предусмотренном ст. 125 УПК РФ, уже произведенного обыска, т.е. состоявшегося процессуального (следственного) действия, тоже бесцельно. В порядке, предусмотренном ст. 125 УПК РФ, такая жалоба не может быть рассмотрена ни в целях привлечения к ответственности должностных лиц, виновных в незаконном обыске, ни в целях признания недопустимыми доказательств, полученных в результате производства данного следственного действия, ни в целях возмещения вреда, причиненного им. К дисциплинарной ответственности должностные лица, нарушившие требования уголовнопроцессуального закона, могут быть привлечены по результатам служебного расследования по поводу жалобы, поданной "по начальству", или по результатам прокурорской проверки; вопрос о недопустимости доказательств, добытых с нарушением УПК РФ, разрешается судом, в чьем производстве находится уголовное дело, поступившее с обвинительным заключением или обвинительным актом, а возмещение вреда, причиненного в сфере уголовного судопроизводства действиями, не относящимися к уголовному преследованию невиновного и к институту реабилитации, в том числе незаконным обыском, присуждается по результатам гражданского искового судопроизводства (ч. 5 ст. 133 УПК РФ). Так что институт судебного обжалования к незаконному обыску (равно как и к иным незаконным следственным действиям) неприменим; он здесь просто ни при чем. 5.1.