Проблемы использования результатов орд в уголовном процессе. Проблемы законодательного регулирования оперативно-розыскной деятельности железняк татьяна ивановна. Правовая основа исследования
(Железняков Ю. Г.) («Российский следователь», 2007, N 23)
ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ: НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
Ю. Г. ЖЕЛЕЗНЯКОВ
Железняков Ю. Г., старший преподаватель кафедры уголовного права и процесса юридического факультета Елецкого государственного университета им. И. А. Бунина.
Состояние преступности в России на современном этапе характеризуется не только ее количественным ростом, но и совершенствованием профессионализма и организованности преступных формирований. Правоохранительные органы и спецслужбы постоянно сталкиваются со все более изощренными приемами и методами сокрытия преступлений, с активным противодействием со стороны преступников. Уровень преступности в нашей стране сегодня приближается к самым высоким мировым показателям. Одним из самых эффективных средств борьбы с преступностью была и остается оперативно-розыскная деятельность (далее — ОРД) как один из видов государственной правоохранительной деятельности. Негативные тенденции динамики и структуры преступности предъявляют высокие требования к повышению эффективности работы органов внутренних дел и спецслужб по выявлению, предупреждению, пресечению, раскрытию преступлений. Нагрузка разрешения названных вопросов ложится главным образом на их оперативные аппараты, чья деятельность определяется в основном Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» <1> и соответствующими ведомственными нормативными актами, изданными на его основе. ——————————— <1> Федеральный закон от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» // Российская газета. 1995. 18 авг.
Вместе с тем оперативно-розыскные возможности противодействия нарастающей криминальной угрозе используются еще далеко не в полной мере. Не в последнюю очередь это объясняется несовершенством правового регулирования ОРД. Оперативно-розыскное законодательство, очевидно, в силу его молодости, объективной сложности и деликатности регулируемых им общественных отношений, не лишено существенных недостатков. Основные из них сводятся к пробельности правового регулирования, декларативности ряда норм, их несогласованности с нормами других отраслей российского права, противоречивости отдельных предписаний, нечеткости законодательных формулировок. В этой связи хотелось бы остановиться на некоторых важных проблемах, требующих первоочередного решения. Одной из них является проблема использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе. В соответствии с Федеральным законом об ОРД зачастую правоохранительные органы располагают обширным конфиденциальным материалом, содержащим прямые свидетельства деятельности организованных криминальных сообществ и совершаемых ими преступлений. Однако в уголовном судопроизводстве эти ценнейшие сведения практически не используются, поскольку сами по себе они не могут быть ни поводом, ни основанием к возбуждению уголовного дела, ни тем более бесспорным процессуальным доказательством. Так, согласно ч. 2 ст. 11 Федерального закона об ОРД результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, а также использоваться в доказывании по уголовным делам лишь в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Поэтому, чтобы воспользоваться материалами ОРД в интересах уголовного судопроизводства, органы дознания вынуждены вводить их в первую стадию уголовного процесса посредством рапорта лица, непосредственно причастного к проведению оперативно-розыскного мероприятия (далее — ОРМ), поскольку ст. 140 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации <2> (далее — УПК РФ) с определенной натяжкой позволяет рассматривать такой документ в качестве повода, а его содержание — в качестве основания к возбуждению уголовного дела. В ст. 89 названного законодательного акта, специально посвященной этому вопросу, содержится лишь общая норма, запрещающая использование результатов ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам в уголовном судопроизводстве. В частности, в ней говорится, что «в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом». Следовательно, если строго придерживаться требований УПК, то и другие результаты оперативно-розыскной деятельности с точки зрения ст. 74 и ст. 75 доказательственной значимости лишены. Так, в ст. 74 перечень допускаемых доказательств не содержит такого, как «результаты оперативно-розыскных мероприятий» или «оперативно-розыскная информация». С долей условности их можно отнести к «иным документам», но п. 3 ч. 2 ст. 75 гласит, что к недопустимым доказательствам относятся «иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса», поскольку получены они не в результате процессуальных действий. ——————————— <2> Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 52 (ч. 1). Ст. 4921.
Итак, несмотря на совпадение содержания и порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий с одноименными следственными действиями, а также на порядок их документирования, оперативные данные зачастую оказываются необоснованно невостребованными. В специальной литературе по теории оперативно-розыскной деятельности в этой связи высказываются следующие суждения: — оперативно-служебные документы, удостоверяющие факт проведения и результаты ОРМ, нельзя использовать в качестве такого самостоятельного вида доказательств, как «иные доказательства»; — возможен особый конфиденциальный допрос оперативных работников и вхождение добытой информации в уголовный процесс только через их показания. Эти точки зрения радикальны и означают две крайности в процессуальном использовании оперативно-розыскной информации, поэтому наиболее выгодным выходом из данного положения представляется подготовка и проведение на основе таких сведений других ОРМ или следственных действий, результаты которых могут беспрепятственно попасть в уголовный процесс. Причем они могут не только качественно улучшить тактику последующих следственных и оперативно-розыскных действий, но и указать, какие именно и в отношении кого их необходимо произвести. В итоге из всей совокупности ценнейшей первичной информации о преступлении и преступнике в сферу уголовного судопроизводства просачивается лишь та их мизерная часть, которая получена по возбужденному уголовному делу, и то при производстве единственного в УПК РФ следственного действия — контроль и запись переговоров (ст. 186). Сложность процессуального закрепления результатов ОРД нередко является причиной приостановления уголовных дел за неустановлением лиц, подлежащих привлечению в качестве обвиняемых, хотя фактически они бывают при этом установленными. Отсутствие в УПК норм, прямо определяющих возможные способы и субъектов получения процессуально значимой оперативно-розыскной информации, ставит под вопрос законность добытых в процессе ОРД сведений, используемых в уголовном процессе. Поэтому в процессуальной науке еще сохранился перманентно тенденциозный подход к результатам оперативно-розыскной деятельности, заключающийся в недоверии к ним как к сведениям, полученным путем возможных нарушений закона. По мнению многих практических работников, четко закрепленный в УПК статус оперативно-розыскных данных как источников доказательственной информации позволил бы вводить ее в уголовный процесс непосредственно из «первых рук». Второй важнейшей на сегодняшний день проблемой является проблема уголовной ответственности и правовой защиты субъектов ОРД — физических лиц, совершивших преступления при осуществлении ими оперативно-розыскных мероприятий. Ее злободневность предопределена как объективной сложностью общественных отношений, участниками которых являются указанные лица, так и недостаточной урегулированностью вопросов их правовой защиты. Закон об ОРД, по существу, лишь ее декларирует, а всесторонне разработанный и отработанный механизм их защиты в российском законодательстве отсутствует. В. Л. Ильиных и В. Ю. Алферов <3> считают, что важной новеллой Закона было закрепление возможности вынужденного причинения оперативным работником или лицом, оказывающим ему содействие, вреда правоохраняемым интересам, совершаемое при правомерном выполнении указанным лицом своего служебного или общественного долга «при защите жизни и здоровья граждан, их конституционных прав и законных интересов, а также безопасности общества и государства от преступных посягательств». Указанная норма в основном согласуется с положениями ст. 39 «Крайняя необходимость» и ст. 41 «Обоснованный риск» Уголовного кодекса Российской Федерации <4> (далее — УК РФ), но не нашла в них дальнейшего развития. ——————————— <3> Ильиных В. Л., Алферов В. Ю. Оперативно-розыскная деятельность и уголовный закон // Вопросы применения Федерального закона об ОРД: Сборник Омского юридического института МВД России. Омск, 1988. С. 54 — 63. <4> Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 25. Ст. 2954.
Между тем практическая реализация норм об освобождении от уголовной ответственности, предусмотренных ч. 4 ст. 16 и ч. 4 ст. 18 Закона об ОРД, весьма проблематична. Во-первых, УК РФ не знает института вынужденного причинения вреда правоохраняемым интересам. Во-вторых, логика законодательных норм такова, что освобождение указанных в них лиц от уголовной ответственности предполагает официальное установление факта негласного содействия или принадлежности к органам, осуществляющим ОРД, что становится достоянием всех участников уголовного процесса. С. И. Гирько, О. А. Вагин, А. П. Исиченко <5> считают, что механизм освобождения от уголовной ответственности участников ОРД должен быть урегулирован в специальном законодательном акте либо путем внесения поправок в уголовное и уголовно-процессуальное законодательство России. В частности, в Уголовном кодексе РФ следует сформулировать норму о вынужденном причинении вреда правоохраняемым интересам. ——————————— <5> Гирько С. И., Вагин О. А., Исиченко А. П. Проблемы совершенствования правового регулирования оперативно-розыскной деятельности // Статьи и доклады. М.: ВНИИ МВД России, 2002. С. 8.
В настоящее время законодательство не оставляет никаких надежд на снисхождение ни сотрудникам оперативных подразделений, ни лицам, оказывающим им содействие на конфиденциальной основе, совершившим преступления в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности. Поэтому данная категория лиц при внедрении их в преступное сообщество уже автоматически становится субъектами преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 210 УК РФ и никак не защищается от уголовного преследования, а привлекается к ответственности на общих основаниях. Аналогичная ситуация возникает и в отношении вышеназванных субъектов ОРД, совершивших иные преступления. В ч. 4 ст. 18 говорится, что «лицо из членов преступной группы, совершившее противоправное деяние, не повлекшее тяжких последствий, будучи привлеченным к сотрудничеству с органами, осуществляющими ОРД, активно способствующее раскрытию преступлений, возместившее причиненный ущерб или иным способом загладившее причиненный вред, освобождается от уголовной ответственности». Данное положение имеет стратегическое значение для борьбы с организованными группами и сообществами. Фактически оно носит декларативный характер, так как ни в одной из статей Особенной части УК РФ не назван такой субъект, как сотрудник оперативного подразделения или лицо, оказывающее ему содействие на конфиденциальной основе. В юридической литературе встречается мнение, что названной выше оперативно-розыскной норме соответствует ст. 75 УК РФ, определяющая возможность освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием. Но при их сопоставлении просматриваются определенные разночтения, которые заключаются в том, что: ст. 75 УК РФ может быть применена только к лицу, впервые совершившему преступление; от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием может быть освобождено лицо, впервые совершившее преступление небольшой тяжести; рассматриваемая категория лиц может быть освобождена от уголовной ответственности при условии добровольной явки с повинной. Кроме того, текст ч. 4 ст. 18 Федерального закона об ОРД не имеет аналога в ст. ст. 34, 35, 209 УК РФ. Дополнив перечень оперативно-розыскных мероприятий такими рискованными, как оперативное внедрение, оперативный эксперимент и контролируемая поставка, законодатель не обеспечил надежными правовыми гарантиями их участников, подлежащих государственной защите. Ряд западных стран, а также некоторые государства СНГ и Балтии предоставляют субъектам оперативного внедрения определенную свободу действий (дискреционные полномочия). Например, в США решен «самый важный в правовом плане вопрос о допустимости совершения внедренным сотрудником правонарушения и освобождение его от уголовной ответственности за эти действия, формально подпадающие под признаки состава преступления» <6>. На основании Инструкции Генерального атторнея по тайным операциям ФБР 1987 г. такого рода действия допускаются и могут быть разрешены в случаях, когда необходимо: получить информацию или доказательства, имеющие первостепенное значение для привлечения подозреваемых к уголовной ответственности; поддержать достоверность «легенды» в глазах лиц, деятельность которых расследуется; предупредить опасность для жизни или здоровья людей или избежать этой опасности <7>. ——————————— <6> Смирнов М. П. Комментарии оперативно-розыскного законодательства РФ и зарубежных стран: Учеб. пособие. М.: Экзамен, 2002. С. 211 — 212. <7> Там же.
С. И. Гирько, О. А. Вагин, А. П. Исиченко <8> также считают, что при всей сложности законодательной реализации этого опыта в условиях современной России от его использования вряд ли стоит отказываться, поскольку закрепленный в Законе об ОРД, по образной оценке некоторых экспертов, «нулевой вариант» в значительной степени сковывает разведывательные возможности такого оперативно-розыскного мероприятия, как оперативное внедрение, и оперативно-розыскной деятельности в целом. В ведомственных нормативно-правовых актах и комментариях к Закону об ОРД субъектам внедрения рекомендуется лишь имитировать преступную деятельность или в крайнем случае совершать административные правонарушения. Для выявления и изобличения участников организованных преступных групп (далее — ОПГ) этого явно недостаточно. Внедренного в ОПГ штатного сотрудника оперативного подразделения или оказывающего ему помощь конфидента организованные преступники нередко провоцируют на уголовно наказуемые действия, которые к тому же должны быть совершены в присутствии соучастников. Придерживаясь рамок легендированного поведения и отказываясь от участия в преступной деятельности, субъект внедрения теряет доверие членов ОПГ, вызывает у них подозрение и в лучшем случае срывает выполнение задания. ——————————— <8> Гирько С. И., Вагин О. А., Исиченко А. П. Указ. соч. С. 3, 8.
Максимальный эффект данного оперативно-розыскного мероприятия будет достигнут при наделении его исполнителя правом на внешне противозаконные действия в форме не только административных правонарушений, но и преступлений, не представляющих большой общественной опасности, при условии, что он действует в рамках утвержденного и доведенного до него письменного задания. О реальной возможности освобождения от уголовной ответственности или смягчения наказания он должен быть осведомлен при получении задания. Подводя итог вышеизложенному, можно сделать определенный вывод. Для того чтобы возможности противодействия нарастающей криминальной угрозе одной из функций уголовной юстиции — оперативно-розыскной — использовались с наибольшей эффективностью, необходимо внести соответствующие изменения и дополнения в оперативно-розыскное законодательство, в Уголовно-процессуальный и Уголовный кодексы Российской Федерации, а также в ведомственные нормативные акты.
——————————————————————
Традиционно к числу наиболее важных черт оперативно розыскной деятельности принято относить то, что ее содержание составляют преимущественно негласные оперативно-розыскные ме-роприятия, имеющие как нейтральный характер, так и включающие в себя некоторые элементы принуждения и властных отношений, связанные с ограничением конституционных прав граждан.
Данное обстоятельство (в ряду других, подобных, - прежде всего) оставляет место для циничных утверждений о том, что «вопроса морали и этики для профессионального оперативного работника не существует».
Подобная позиция является результатом отражения поверхностного взгляда на существо оперативно-розыскной деятельности. Действительно:
характер оперативно-розыскной деятельности обозначены в законе лишь в общих чертах;
подзаконные нормативные акты, регламентирующие оперативно розыскную деятельность, содержат предписания размытого характера поведения оперативного работника;
практика оперативно-розыскной деятельности связана с необходимостью общения оперативного работника с людьми далеко не безупречной нравственности, что может повлечь профессиональную деформацию;
специфичность средств и методов оперативно-розыскной деятельности внешне обуславливает как бы наличествующее нравственное противоречие между «благой» целью и «низкими» средствами ее достижения.
Внимательный анализ приведенных положений не только не ставит под сомнение, но, наоборот, подчеркивает высоконравственный характер оперативно-розыскной деятельности. Вместе с тем вопрос о нравственном содержании оперативно-розыскной деятельно-го является весьма острым, что, в свою очередь, обусловлено целым рядом реально существующих обстоятельств.
Законодательство, пусть и в наиболее общих чертах, но закрепляет принципиальные положения осуществления оперативно-розыскной деятельности. Так, оперативно-розыскная деятельность, хотя и осуществляется путем проведения преимущественно негласных мероприятий, тем не менее, применяется только в исключительных случаях (когда возможности решить задачу гласным путем исчерпаны), в исключительных целях (только борьба с преступностью) и органами, должностными лицами, к исключительной компетенции которых ее ведение относится.
Таким образом с формально-логических позиций оперативно-розыскная деятельность, будучи предусмотрена законом, уже нравственна, поскольку закон - высшая форма общественной морали.
Вместе с тем декларирование полного соответствия оперативно - розыскной деятельности принципам и нормам общественной морали было бы упрощением сложной проблемы. Для морали не приемлемы такие средства достижения цели, как насилие, ложь, обман, предательство и т.п. Но хорошо известно, что, осуществляя оперативно-розыскные меры, оперативный работник так или иначе пользуется методом принуждения и даже насилия (постановка лица на учет, задержание), дезинформирует разрабатываемое лицо, морально маскируется или побуждает к этому другого человека. В этой связи правомерно поставить вопрос, есть ли таким средствам объяснение или оправдание с позиций этики или они должны быть отвергнуты как аморальные. Ни извратит ли их применение сущности самой цели. В данном случае налицо одно из основных положений, определяющих нравственные основы оперативно - розыскной деятельности, а именно: соотношение целей стоящих перед ОРД, и средств, применяемых для ее достижения.
Одно из фундаментальных положений научной этики является то, что нет заранее обусловленных «добрых» или «злых» средств, а есть средства вынужденные. Но при этом она предписывает действовать по принципу: «цель определяет, а не оправдывает средства». Таким образом, любому оперативному сотруднику, следует осуществлять подбор средства, имея в виду определенные параметры. К их числу могут быть отнесены следующие:
Средство должно быть адекватно , условиям стоящей задачи. Иными словами, если можно бежать напрямик, не надо поворачивать по тропинке, через забор, ползком и наконец совершить подвиг.
Средство должно быть достаточным для достижения поставленной цели. Применение выбранного средства должно по-зволить эффективно решить стоящую задачу, не привлекая к этому другие средства.
Средство, выбранное для решения стоящей задачи, не должно уничтожать нравственного характера цели, более высокой по сравнению с той, которая соответствует решаемой задаче.
Таким образом, с этической точки зрения, осуществление оперативно - розыскной деятельности в основе следует рассматривать как моральный компромисс, на который общество должно идти для достижения благородных целей, но который тем не менее, предполагает, что в любом случае средство должно быть адекватно цели.
Применимо к самой оперативно - розыскной деятельности, надо отметить, что компромисс - наверно наиболее тонкий и сложный акт морального выбора, где велик риск уничтожения нравственного характера цели в процессе ее достижения. Особенно контрастно этот риск проявляет-ся, если проанализировать доминирующие мотивы, применительно к мотивационной сфере, по которым граждане конфиденциально со-действуют органам, осуществляющим оперативно-розыскную дея-тельность. Совершенно очевидно, что большинство этих лиц соци-ально неблагополучны, имеют какие-либо отклонения от норм пове-дения, часто преступное прошлое, и в первом случае тесно связаны с преступниками, их окружением и т.п. Исходя из этого, оперативным работникам нередко приходится находить компромисс между доминирующими в их сознании приоритетами нетерпимости в борьбе с преступностью и использованием помощи, исходящей от лиц, вхо-дящих в состав криминогенной среды. Морально-оценочный фактор существен-но сказывается на снижении эффективности деятельности ввиду формальной несовместимости идеалов борьбы с преступностью и фактического сотрудничества с лицами, являющимися представителями преступной среды
Не менее остро в рассматриваемой сфере обозначена проблема моральной целесообразности, которая самым тесным образом связана с процессами трансформации общественной морали примени-тельно к сфере использования оперативными аппаратами конфи-денциального содействия граждан. Принимая во внимание, что сам по себе использование конфиденциального содействия граждан не может рассматриваться в качестве совокупности (системы) нравственных компромиссов, решение проблемы моральной целесообразности во многом определяется степенью разработки института моральной крайней необходимости.
Рассматривая вопрос о критериях нижнего предела нравственной допустимости в оперативно - розыскной деятельности, необходимо учитывать, что с практической точки зрения, их поиску при разработке решений стоящих перед оперативными аппаратами задач нередко сопутствует проявление крайней формы профессиональной трансформации моральных требований - их деформация - образование корпоративной морали, замкнутой на собственных интересах профессиональной группы оперативных работников. Очень часто корпоративные интересы профессиональной группы обычно не соответствуют, а зачастую противоречат сопредельным интересам общества, или группы людей или отдельного человека. Нейтрализация этого явления в наибольшей степени зависит от интенсивности и содержания воспитательного воздействия, нацеленного не только на формирование мировоззренческих позиций, но также на разработку определенных правил поведения при решении служебных задач, имеющих ярко выраженную нравственную окраску.
Характеристика нравственных основ оперативно - розыскной деятельности была бы неполной, если не сказать о том, что соответ-ствующая специфика накладывает особый нравственно-психологический отпечаток на характер общения сотрудников оперативных аппаратов между собой. В этой связи соблюдается ряд правил (обычаев), которые применительно к деятельности других служб могут вызвать недоумение и даже конфликты.
Например, не следует проявлять интерес к действиям, выполняемым коллегами, составляемым ими документам, к фактам, ими ис-следуемым, а также к лицам, с которыми они контактируют. Без необходимости не стоит делиться с «коллегам» своими соображениями относительно места, времени и целей прове-дения оперативно-розыскного мероприятия, его исполнителях и т.п. Все эти сведения должны быть закрыты для коллег даже при условии добрых личных отношений с ними. В противном случае ваша осведомленность при определенных ситуациях может поставить коллег в неловкое положение (например, при обнаружении утечки информа-ции о подготавливаемых оперативно-розыскных мероприятиях). Каждый из сотрудников, привлекаемых к проведению оперативно-розыскных мероприятий, осведомлен о них (объектах, целях, участниках, месте, времени и т.п.) только в той части, которая потребна для успешного выполнения своих функций (действий) в ходе проведения соответствующего оперативно-розыскного меро-приятия.
Таковы наиболее общие положения, характеризующие нравст-венные основы оперативно-розыскной деятельности.
УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС
А. А. ЛАРИНКОВ
ПРОБЛЕМЫ ПРЕДСТАВЛЕНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ОРД ДЛЯ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ
В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ
(по Инструкции от 27 сентября 2013 года)
К сожалению правоприменителей, порядок представлениярезультатов оперативно-розыскной деятельности (ОРД) с целью их использования в уголовном судопроизводстве ни уголовно-процессуаль-ным законом, ни Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ никогда не конкретизировался. Несмотря на то что принятый в 2001 году Уголовно-процес-суальный кодекс Российской Федерации неоднократно подвергался изменениям и дополнениям, законодатель так и не разрешил ни одной из существующих проблем по согласованию оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности. Вместе с тем, не регламентируя четко процедуру представления результатов ОРД для использования в уголовном судопроизводстве, законодатель тем не менее предостерегает правоприменителя о том, что в процессе доказывания запрещается использование результатов ОРД, если они не отвечают требованиям, которые предъявляются к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации (УПК РФ) (ст. 89). Однако в силу специфики своей деятельности оперативно-розыскной орган в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия (ОРМ) не может получить результаты, которые в полной мере изначально отвечали бы процессуальным требованиям. Существующее противоречие между положениями ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и ст. 89 УПК РФ может быть сглажено осуществлением процедуры преобразования результатов ОРД в уголовно-процессуальные доказательства, где представление результатов ОРД является одним из этапов этой процедуры .
Некоторые исследователи применительно к процедуре представления результатов ОРД справедливо стараются показать, что в действительности уголовно-процессуальный закон не содержит препятствий для представления результатов ОРД с целью использования в уголовном судопроизводстве, а с позиций уголовно-процессуального закона под представлением результатов ОРД в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, следует понимать их представление в порядке ст.ст. 84, 86 УПК РФ, поскольку названные уголовно-процессуальные нормы в сочетании с ч. 3 ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и образуют основу института представления результатов ОРД .
В действительности ч. 3 ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» процедуру представления результатов ОРД обозначает лишь в самой общей форме. По замыслу законодателя регулирование процедуры представления результатов ОРД для использования в уголовном судопроизводстве должно носить подзаконный, чисто ведомственный характер. Определенное значение института ведомственного контроля заключается в том, что он ставит порядок представления результатов
ОРД «под контроль ответственных должностных лиц — руководителей органов, осуществляющих ОРД, и служит одной из гарантий законности производства оперативно-розыскных мероприятий, достоверности представляемых данных, а также соблюдения требований конспирации» .
В настоящее время порядок представления результатов ОРД для использования в уголовном судопроизводстве регулируется Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной Приказом МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФТС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России № 398, СК России № 68 от 27 сентября 2013 г. (далее — Инструкция от 27 сентября 2013 г.).
Инструкция от 27 сентября 2013 г. содержит систему логически взаимосвязанных предписаний, в большинстве своем основанных на положениях Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», которые призваны упорядочить действия и отношения сотрудников оперативных подразделений органов, осуществляющих ОРД, возникающие в связи с представлением результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд.
Вместе с тем Инструкция от 27 сентября 2013 г., впрочем как иранее действовавшие межведомственные (ведомственные) акты , содержит предписания, которые могут восприниматься неоднозначно, ее отдельные положения противоречат законодательным актам, а потому порядок реализации ее положений нуждается в дополнительном уточнении.
Структура Инструкцииот 27 сентября 2013 г. — это три раздела: I. Общие положения (пп. 1—5); II. Представление результатов ОРД уполномоченным должностным лицам (органам) (пп. 6—17); III. Требования, предъявляемые к результатам ОРД, представляемым уполномоченным должностным лицам (органам) (пп. 18—20); а также три приложения.
Инструкция от 27 сентября 2013 г. устанавливает две формы представления результатов ОРД для использования в уголовном судопроизводстве: первая форма предполагает составление и представление рапорта об обнаружении признаков преступления с приложением необходимых оперативных документов и материалов; вторая — составление и представление сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности, к которому также прилагаются необходимые документы и материалы (п. 6 и приложение № 1 к Инструкции от 27 сентября 2013 г.).
В рамках обеих форм представления результатов ОРД суть процедуры заключается в передаче субъекту уголовно-процессуальной деятельности конкретных оперативно-служебных документов, а также предметов, документов и материалов, полученных при проведении ОРМ, в установленном законодательством Российской Федерации и межведомственным нормативным актом порядке.
Однако, предусматривая две альтернативные формы представления результатов ОРД, Инструкция от 27 сентября 2013 г. не конкретизирует, в каких случаях должна использоваться та или иная форма представления, т. е. в каких ситуациях и при каких условиях необходимо составлять и представлять рапорт об обнаружении признаков преступления, а в каких — сообщение о результатах оперативно-розыскной деятельности.
Полагаем, что поскольку УПК РФ предусматривает только одну форму фиксации сообщения о совершенном или готовящемся преступлении, полученного из иных источников, а именно рапорт об
обнаружении признаков преступления (ст. 143 УПК РФ), в случаях представления результатов ОРД для решения вопроса о возбуждении уголовного дела должен составляться рапорт.
Рапорт об обнаружении признаков преступления составляется должностным лицом органа, осуществляющего ОРД, в соответствии со ст. 143 УПК РФ и регистрируется в порядке, установленном нормативными правовыми актами органов, осуществляющих ОРД (п. 7 Инструкции от 27 сентября 2013 г.). Форма и содержание рапорта определяются нормами уголовно-процессуального законодательства, в соответствии с требованиями которого составление рапорта об обнаружении признаков преступления предполагает необходимость указывать: содержание сообщения о совершенном или готовящемся преступлении, источник получения информации об этом, должность, специальное (воинское) звание, фамилию и инициалы лица, получившего сообщение, число, месяц и год составления рапорта, подпись должностного лица, составившего рапорт.
Анализ ст.ст. 140 и 143 УПК РФ позволяет сделать вывод, что рапорт об обнаружении признаков преступления является только процессуальной формой такого повода для возбуждения уголовного дела, как сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников (п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ), и выступает в последующем процессе доказывания по уголовному делу как источник доказательства — иной документ (п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ). В данном случае результаты ОРД имеют значение сообщения о совершенном или готовящемся преступлении, полученного из иных источников. Однако уголовно-про-цессуальный закон не позволяет рассматривать эти результаты в качестве повода для возбуждения уголовного дела без надлежащего процессуального оформления. Именно поэтому составление рапорта об обнаружении признаков преступления в подобных случаях необходимо. А. В. Победкин по этому вопросу справедливо указывает, что «в таком рапорте могут содержаться и данные, свидетельствующие о наличии или отсутствии оснований для возбуждения уголовного дела» .
Рапорт вместе с результатами ОРД, отражающими деятельность, в ходе которой установлены признаки преступления, направляется в орган, уполномоченный принимать решение о возбуждении дела, для осуществления проверки и принятия процессуального решения в порядке ст.ст. 144 и 145 УПК РФ (п. 9 Инструкции от 27 сентября 2013 г.).
Процедура представления результатов ОРД в виде сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности должна осуществляться в соответствии с правилами, установленными пп. 8—14 Инструкции от 27 сентября 2013 г. Результаты ОРД, представленные в виде сообщения, могут быть использованы в уголовном судопроизводстве в целях, предусмотренных ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», исключая возможность их использования как повод и основание для возбуждения уголовного дела, поскольку сообщение о результатах оперативно-розыскной деятельности «по своей форме и сути является обычным сопроводительным документом, выполняющим функции учета передаваемых из одного правоохранительного органа (или его подразделения) в другой служебных документов» .
Обязательным условием законного представления результатов ОРД, будь то рапорт или сообщение, является вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд (ч. 3 ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).
В соответствии с п. 9 Инструкции от 27 сентября 2013 г. представление результатов ОРД уполномоченным должностным
лицам (органам) осуществляется на основании постановления руководителя органа (подразделения), осуществляющего ОРД (начальника или его заместителя), вместе с тем в ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» речь идет о праве вынесения названного постановления только руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В этой связи можно констатировать, что Инструкция от 27 сентября 2013 г. необоснованно расширительно толкует положения Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».
Постановление о представлении результатов ОРД оформляется в соответствии с приложением № 2 к Инструкции от 27 сентября 2013 г.
Постановление о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд состоит из трех частей: вводной, описательной и резолютивной.
Вводная часть включает в себя: наименование документа, указание места и даты его составления, должность, специальное (воинское) звание, фамилию, инициалы руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
В описательной части постановления указывается: когда, где, в результате какого ОРМ получены результаты и какие именно, для каких целей они представляются (использования в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела, подготовки следственных или судебных действий, использования в доказывании по уголовным делам), когда и кем санкционировалось конкретное ОРМ, наличие судебного решения на его проведение. Описательная часть постановления заканчивается ссылкой на ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и п. 9 Инструкции от 27 сентября 2013 г.
Если в ходе проведения ОРМ в соответствии с ч. 2 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» использовались технические и иные средства, в описательной части постановления о представлении результатов ОРД уполномоченному должностному лицу (органу) необходимо точно указывать все технические и количественные характеристики используемых технических средств. При этом информация о времени, месте и обстоятельствах получения должна быть отражена в рапорте об обнаружении признаков преступления или сообщении о результатах оперативно-розыскной деятельности (п. 16 Инструкции от 27 сентября 2013 г.). Указывать вымышленные характеристики или не указывать вовсе запрещается, так как впоследствии это приводит к признанию доказательств, сформированных на основе результатов ОРД, недопустимыми.
В резолютивной части постановления должно быть сформулировано решение руководителя органа, осуществляющего ОРД, о направлении оперативно-служебных документов, отражающих результаты ОРД, уполномоченному должностному лицу (органу). Здесь же подробно следует перечислять подлежащие направлению конкретные оперативно-служебные документы, предметы и документы, полученные при проведении ОРМ, поскольку есть вероятность того, что в последующем, в ходе предварительного расследования, они могут быть признаны вещественными доказательствами в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и использованы в процессе доказывания для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу.
Постановление о представлении результатов ОРД составляется в двух экземплярах, первый из которых направляется уполномоченным должностным лицам (органам), а второй приобщается к материалам дела оперативного учета или, в случае его отсутствия, к материалам номенклатурного (литерного) дела (п. 9 Инструкции от 27 сентября 2013 г.).
В части 4 ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» закреплено безальтернативное требование о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД. Пункт 9 Инструкцииот 27 сентября 2013 г. подтверждает необходимость обязательного вынесения такого постановления, тем самым предусматривая обязанность уполномоченных должностных лиц (органов), которым представляются результаты ОРД, проверить:
во-первых, вынесено ли постановление о представлении результатов ОРД; во-вторых, соответствует ли это постановление требованиям Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и межведомственной Инструкцииот 27 сентября 2013 г. Отсутствие постановления о представлении результатов ОРД приводит к невозможности их использования в уголовном судопроизводстве.
Однако ч. 3 ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и п. 9 Инструкцииот 27 сентября 2013 г. не совсем согласуются с нормами уголовно-процессуального закона, который ни о каком постановлении о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд не упоминает, а, например, указывает при использовании результатов ОРД в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела только на рапорт об обнаружении признаков преступления (ст. 143 УПК РФ). Полагаем, что при вынесении постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд и составлении рапорта в порядке ст. 143 УПК РФ должна преследоваться одна цель: дополнение друг друга сведениями (достаточными данными), указывающими на признаки преступления.
В соответствии с п. 17 Инструкции от 27 сентября 2013 г.органы, осуществляющие ОРД, могут представлять материалы, документы и иные объекты, полученные при проведении ОРМ, в копиях (выписках), в том числе с переносом наиболее важных частей (разговоров, сюжетов) на единый носитель, о чем обязательно указывается в сообщении (рапорте), и на бумажном носителе записи переговоров. Оригиналы материалов, документов и иных объектов в этом случае хранятся в органе, осуществившем ОРМ, до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу либо до прекращения уголовного дела (уголовного преследования).
Однако в соответствии с ч. 4 ст. 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» представление оперативными подразделениями результатов ОРД уполномоченным должностным лицам (органам) означает передачу конкретных оперативно-служебных документов. Согласно ч. 5 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при возбуждении уголовного дела в отношении лица, телефонные и иные переговоры которого подвергались контролю, фонограмма, а не ее копия и бумажный носитель записи переговоров передаются следователю для последующего приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. Именно поэтому результаты ОРД должны быть материально закреплены и в документальном виде представлены уполномоченным должностным лицам (органам). При этом орган, осуществляющий ОРД, несет ответственность за достоверность представленной информации, отражающей действительность, а на уполномоченное должностное лицо (орган) расследования возлагается задача оценки законности процедуры получения, документирования и представления результатов ОРД, а также последующее приобщение оперативно-служебных документов и других оперативных материалов, предметов и документов к уголовному делу и осуществление их уголовно-процессуальной проверки и оценки путем производства следственных и иных процессуальных действий. Поэтому суждения некоторых практических работников органов, осуществляющих ОРД, о правомерности действий по представлению уполномоченным должностным лицам (органам) материалов в копиях (выписках) со ссылкой на межведомственный нормативный акт (п. 17 Инструкции от 27 сентября 2013 г.) не могут считаться состоятельными.
Подтверждением сказанному может служить пример, когда в досудебном производстве по уголовному делу в отношении сотрудников таможни и иных установленных граждан, обвинявшихся в контрабанде, в качестве доказательств использовались фонограммы телефонных переговоров обвиняемых между собой. Однако в судебном заседании были представлены аудиокассеты с копиями фрагментов записей этих переговоров. При этом первоначальные цифровые носители информации оказались утраченными. В результате эксперты
не смогли идентифицировать голоса, зафиксированные на спорных фонограммах и на образцах, представленных для сравнения. При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что фрагментарные или «отредактированные копии указанных записей» не могут быть признаны доказательствами по уголовному делу .
Сведения об используемых или использованных при проведении негласных ОРМ силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах ОРД, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и о тактике проведения ОРМ составляют государственную тайну (ч. 1 ст. 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»). Степень секретности представляемых результатов ОРД, виды приложений и способ передачи определяются в соответствии с правилами ведения секретного делопроизводства в каждом конкретном случае отдельно.
Поэтому при необходимости рассекречивания информации руководитель органа, осуществляющего ОРД, имеющий на то соответствующие полномочия, выносит постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей (ч. 1 ст. 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», п. 14 Инструкцииот 27 сентября 2013 г. и приложение № 3 к Инструкцииот 27 сентября 2013 г.).
Поскольку решение о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд находится в компетенции руководителя органа, осуществляющего ОРД (ч. 3 ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»), именно названный руководитель, в случае если представляемые результаты являются секретными, должен решить, подлежат ли они рассекречиванию, и определить объем передаваемой информации.
В соответствии с приложением № 3 к Инструкции от 27 сентября 2013 г. постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей состоит из вводной, описательной и резолютивной частей. В вводной части необходимо указывать место и время составления постановления, а также данные о руководителе органа, осуществлявшего ОРД (должность, специальное (воинское) звание, фамилия, инициалы). В описательной части приводятся данные о том, когда, где и какое ОРМ проводилось и какие получены результаты, а также для достижения каких целей и решения каких задач проводилось ОРМ, когда и кем оно санкционировалось, о наличии судебного решения на его проведение, основания рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей. В резолютивной части постановления указывается решение руководителя органа, осуществлявшего ОРД, о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей, а также перечень подлежащих рассекречиванию сведений и их носителей.
В соответствии с п. 14 Инструкции от 27 сентября 2013 г. рассекречивание сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД (начальника или его заместителя). Вместе с тем в ч. 1 ст. 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» речь идет о праве вынесения названного постановления только руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В этой связи можно констатировать, что Инструкция от 27 сентября 2013 г. необоснованно расширительно толкует положения Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».
Постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей составляется в двух экземплярах, первый из которых направляется уполномоченному должностному лицу (органу), а второй приобщается к материалам дела оперативного учета или, в случае его отсутствия,
Завершение процедуры представления результатов ОРД предполагает оформление необходимых документов и фактическую передачу результатов ОРД, например пересылка по почте, передача с нарочным и т. п. (п. 8 Инструкции от 27 сентября 2013 г.).
Представляемые результаты ОРД должна сопровождать информация о времени, месте и обстоятельствах изъятия в ходе ОРМ предметов, материалов, документов и иных объектов, о получении (выполнении) фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иных носителей информации, а также материальных объектов с описанием индивидуальных признаков указанных пред-метов, материалов, документов и иных объектов, что впоследствии должно обеспечить их идентификацию при необходимости приобщения в качестве вещественных доказательств по уголовному делу (п. 16 Инструкции от 27 сентября 2013 г.). Полученные при проведении ОРМ отображения существенных для дела обстоятельств (аудио- и видеозаписи, иные технические носители) или обнаруженные предметы, материалы, документы и иные объекты должны быть надлежащим образом упакованы, опечатаны и приложены к постановлению о представлению результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд (п. 17 Инструкции от 27 сентября 2013 г.).
Сегодня существует законодательный пробел, связанный с нормативной неопределенностью обязательности приобщения к материалам уголовного дела различных постановлений руководителей органов, осуществляющих ОРД, а также судебных решений, разрешающих проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан. Этот пробел частично восполнен ведомственным нормативным регулированием. В частности, в пп. 9, 10, 12 Инструкции от 27 сентября 2013 г. говорится, что органу дознания, следователю или в суд для использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве должны быть направлены: постановление о представлении результатов ОРД, постановление о проведении ОРМ (проверочной закупки или контролируемой поставки предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен; оперативного эксперимента; оперативного внедрения); копия судебного решения о проведении ОРМ, затрагивающего конституционные права человека и гражданина.
Однако необходимых изменений в Федеральный закон «Об оперативно-ро-зыскной деятельности» не вносилось. Поэтому, например, п. 12 Инструкции от 27 сентября 2013 г. вступает в противоречие с ч. 3 ст. 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», в соответствии с которой судебное решение на право проведения ОРМ и материалы, послужившие основанием для принятия такого решения, должны храниться только в органах, осуществляющих ОРД. Полагаем, что правило об обязательности приобщения к материалам уголовного дела указанных постановлений и их предъявление необходимо легализовать не только на ведомственном, но и на законодательном уровне. Однако отсутствие законодательного, а не ведомственного предписания о приобщении к материалам уголовного дела вышеупомянутых постановлений не освобождает сторону обвинения от обязанности проверить наличие таких постановлений и убедиться в законности проведенных ОРМ, а также полученных результатов ОРД. Такой подход соответствует правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, согласно которой «результаты оперативно-розыскных мероприятий, проводимых на основании судебных решений, должны представляться следователю или в суд именно вместе с копиями этих судебных решений» . Об этом свидетельствует и судебная практика Верховного Суда Российской Федерации .
Проблемы и возможность совершенствования правового регулирования оперативно-розыскной деятельности
Оперативно-розыскное законодательство, очевидно, в силу его молодости, объективной сложности и деликатности, регулируемых им отношений не лишено определённых недостатков, которые являются существенными. Основные из них сводятся к пробелам правового регулирования, декларативности ряда норм, их несогласованности с нормами других отраслей законодательства, противоречивости отдельных предписаний, нечеткости законодательных формулировок. Если эти проблемы систематизировать, то можно выявить их причины. В данной статье автор попытался выявить истоки проблем правового регулирования оперативно-розыскной деятельности, их содержание при проведении оперативно - розыскных мероприятий и при использовании результатов оперативно-розыскной деятельности (ОРД) в Уголовном процессе, и возможные пути их решения с учётом практики применения действующего законодательства.
Ключевые слова: Оперативно-розыскная деятельность, оперативно-розыскные мероприятия, ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», проблемы правового регулирования ОРД, совершенствование правового регулирования ОРД ОВД.
Оперативно-розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств. (ст. 1 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», далее Закон об ОРД)
Стоит указать на ряд неточностей и противоречий законодателя в названном определении. Во-первых, оперативно-розыскная деятельность осуществляется не только оперативными подразделениями государственных органов, но и другими должностными лицами .
Во-вторых, оперативно-розыскная деятельность не только направлена на борьбу с преступностью, но в некоторых случаях и на проверку лиц, поведение которых не связано
с преступной деятельностью. Еще раз обратимся к ч. 2 ст. 7 Закона об ОРД, где указано, что органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность в пределах своих полномочий также вправе собирать данные, необходимые для принятия решений: о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну; о допуске к работам, связанным с эксплуатацией объектов, представляющих повышенную опасность для жизни и здоровья людей, а также окружающей среды; о допуске к участию в оперативнорозыскной деятельности или доступе к материалам, полученным в результате ее осуществления; об установлении или поддержании лицом отношений сотрудничества при подготовке и проведении оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ); об обеспечении безопасности органов, осуществляющих ОРД; о выдаче разрешения на частную детективную и охранную деятельность. Таким образом, Законом урегулированы правоотношения, объектами которых являются любые, в том числе и законопослушные, граждане (ч. 2 ст. 7). Эта норма указывает на то, что объектами ОРД могут быть любые лица, в том числе и проверяемые.
Если определение ФЗ упростить, то можно сказать, что:
Оперативно-розыскная деятельность, прежде всего, направлена на собирание информации о лицах и фактах, представляющих оперативный интерес, и проводят ее в пределах своей компетенции должностные лица государственных правоохранительных органов .
Общие истоки проблем правового регулирования оперативно-розыскной деятельности:
1.В результате, отсутствие изначально самой цели реформирования данного направления деятельности государства обуславливает сегодня необходимость совершенствования административно-правового и уголовно-процессуального регулирования ОРД ОВД России.
2. В настоящее время существуют пробелы в отраслевой принадлежности ОРД ОВД. Возникает вопрос принадлежности к административно - правовому регулированию, или Уголовно - процессуальному.
3. Законодательное не определение исходных понятий, составляющих содержание ОРД и предопределяющих условия ее реализации;
4. Не соответствие норм оперативно-розыскного и смежных отраслей законодательства;
5. Отсутствие детализации порядка и условий обеспечения конституционного принципа законности в сфере ОРД в отношении объектов и субъектов (участников) этой деятельности.
Существующие проблемы при проведении оперативно - розыскных мероприятий.
1. Сотрудники оперативных подразделений нередко испытывают значительные затруднения из-за отсутствия законодательного определения и детального урегулирования ряда оперативно-розыскных мероприятий. Так, при наведении справок возникают сложности, связанные с различной законодательной регламентацией одних и тех же или сходных вопросов. В частности, сроки проверки заявлений и сообщений о преступлениях, согласно Уголовно-процессуальному кодексу РФ (ст. 144), составляют не более трех, а в исключительных случаях - десяти суток. Между тем запросы, связанные с наведением справок, исполняются в общем порядке в течение 30 суток. При наведении обычной справки о принадлежности номера телефона работники телекоммуникационных предприятий, ссылаясь на Федеральный закон «О связи» (ст. 32), требуют судебное решение, а, получив его, представляют ответ в течение месяца. Такую же позицию занимают банковские учреждения при обращении за сведениями о счетах юридических и физических лиц.
При осуществлении контроля почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений иногда возникает необходимость изъятия из посылок и бандеролей предметов, создающих угрозу личной или общественной безопасности, однако в Законе об ОРД никаких указаний на этот счет не имеется, а в Законе «О почтовой связи» (ст. 22) эта обязанность возлагается на самих работников Минсвязи, что без привлечения соответствующих специалистов может быть небезопасным.
В процессе прослушивания телефонных переговоров нередко, хотя и ненамеренно, контролируются разговоры лиц, непричастных к преступлениям. В этих случаях объективно ограничиваются их конституционные права. При отсутствии данных о противоправных деяниях этих лиц возникает вопрос об условиях допустимости подобного ограничения их прав. В случаях же выявления сведений об их противоправной деятельности практика сталкивается с необходимостью решения двух проблем: обязательно ли при этом получение дополнительного судебного решения, и если нет, то правомерно ли использовать попутно полученную информацию в качестве судебного доказательства?
2. В ведомственных нормативно-правовых актах и комментариях к Закону об ОРД субъектам внедрения рекомендуется лишь имитировать преступную деятельность, или в крайнем случае совершать административные правонарушения. Для выявления и изобличения участников организованных преступных групп (ОПГ) этого явно недостаточно. Внедренного в ОПГ штатного сотрудника оперативного подразделения или оказывающего ему помощь конфидента организованные преступники нередко провоцируют на уголовно наказуемые действия, которые к тому же должны быть совершены в присутствии соучастников. Придерживаясь рамок легендированного поведения и отказываясь от участия в преступной деятельности, субъект внедрения теряет доверие членов ОПГ, вызывает у них подозрение и в лучшем случае срывает выполнение задания.
3. Для развития оперативного внедрения требуется также совершенствование правового регулирования и организационного обеспечения института штатных негласных сотрудников. Практика подтверждает необходимость не только четкого правового регулирования основных вопросов использования данного института, но и организации специальной профессиональной подготовки штатных негласных сотрудников, в том числе путем их помещения в ИВС, СИЗО, а при необходимости и направления в места лишения свободы для завязывания легендированных контактов и выяснения вопросов, знание которых необходимо при последующем внедрении в организованные преступные формирования.
4. Применение оперативного эксперимента сдерживается, прежде всего, его законодательным ограничением случаями борьбы с тяжкими (по логике - и особо тяжкими) преступлениями. Но, во-первых, в процессе оперативной разработки не всегда возможно заранее предвосхитить квалификацию противоправных действий. Во-вторых, такое ограничение снижает эффективность борьбы с другими опасными и распространенными преступлениями, например коммерческим подкупом (ст. 204 УК РФ), получением и дачей взятки (ч. 1 и 2 ст. 290 и ч. 1 ст. 291 УК РФ), незаконной выдачей или подделкой рецептов либо иных документов, дающих право на получение наркотических средств и психотропных веществ (ст. 233 УК РФ). Было бы целесообразно предусмотреть в Законе возможность проведения оперативного эксперимента в отношении лиц, подготавливающих или совершающих преступления любой категории тяжести.
5. С использованием оперативного эксперимента тесно связано создание и функционирование т.н. легендированных объектов (п. 5 ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД). Как показывает практика, к числу таких объектов, помимо названных в Законе и ведомственном Наставлении об основах организации и тактики ОРД, оперативные
подразделения органов внутренних дел с учетом потребностей борьбы с преступностью относят также квартиры, автомобили и предметы, функциональным назначением которых является создание условий для выявления и изобличения преступников. В обиходе эти объекты получили наименование «ловушек» (квартира-ловушка, автомобиль-ловушка, химическая ловушка и т.п.). Существует объективная необходимость их законодательного признания, поскольку они не охватываются понятием предприятий, учреждений, организаций и подразделений, необходимых для решения задач ОРД.
6. Ряд вопросов возникает при проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан. В Законе установлено, что проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих перечисленные в нем конституционные права, допускается на основании судебного решения. В то же время часть таких мероприятий согласно Закону - осуществляется в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами -субъектами ОРД (ч. 4 ст. 6). При этом неясно, кто в этих случаях должен получать судебное решение на проведение ОРМ. В ряде случаев соблюдение предусмотренных в Законе сроков уведомления суда (судьи) о начатых неотложных ОРМ объективно невозможно, поскольку при совпадении выходных и праздничных дней общая продолжительность нерабочего времени может составить от трех до четырех суток. С учетом этого уведомление суда о проведении неотложных мероприятий в указанных случаях целесообразно законодательно продлить до первого после выходных рабочего дня.
Наступательности ОРД препятствует и действующий порядок получения судебных решений на проведение мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан. В связи с альтернативным характером нормы Закона об ОРД о судах, уполномоченных рассматривать соответствующие ходатайства (ч. 1 ст. 9), на практике они иногда рассматриваются только областными судами, что снижает оперативность, негативно влияет на своевременность проведения ОРМ и, кроме того, ограничивает право оперативных подразделений обращаться в вышестоящий суд в случае отказа. В то же время отмечаются случаи, когда, получив обоснованный отказ в суде по месту предстоящего проведения ОРМ, сотрудники оперативных аппаратов обращаются в суды по месту своего нахождения (или наоборот), что вряд ли можно признать нормальным. В свою очередь и судьи небезупречны в принятии решений об ограничении конституционных прав, отказывая в проведении соответствующих ОРМ под различными надуманными предлогами. Очевидно, наряду с улучшением законодательной регламентации судебного порядка санкционирования рассматриваемых мероприятий
требуется дополнительное разъяснение на этот счет Пленума Верховного суда РФ, поскольку предыдущее не могло учесть всех нюансов складывающейся практики проведения ОРМ, связанных с ограничением конституционных прав граждан.
Проблемы при использовании результатов ОРД в Уголовном процессе.
Достаточно много сложностей возникает при использовании результатов ОРД в уголовном процессе. К сожалению, они не разрешены и новым Уголовнопроцессуальным кодексом РФ. В ст. 89 УПК, специально посвященной этому вопросу, содержится лишь общая норма, запрещающая использование результатов ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам в уголовном судопроизводстве.
1.В главах 10 и 11 УПК РФ, излагающих требования к доказательствам и закрепляющих порядок доказывания, результаты ОРД даже не упоминаются.
2.В новом УПК РФ отсутствует ранее существовавший повод для возбуждения уголовного дела - непосредственное обнаружение признаков преступления органами дознания, к числу которых ныне отнесены все органы, уполномоченные на осуществление ОРД (п. 1 ч. 1 ст. 40 УПК РФ). Основным поводом для возбуждения уголовного дела применительно к реализации результатов ОРД может быть сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из «иных источников» (помимо заявления о преступлении или явки с повинной) и оформленное рапортом. С появлением новой фигуры уголовного процесса - дознавателя порядок прохождения этого документа даже в рамках одного ведомства представляется усложненным, тем более что дознаватель и оперативник как субъект ОРД - теперь понятия несовместимые (ч.2 ст. 41 УПК РФ).
3.Отсутствие в УПК РФ норм, прямо определяющих возможные способы и субъектов получения процессуально значимой оперативно-розыскной информации, ставит под вопрос законность добытых в процессе ОРД сведений, используемых в уголовном процессе. Поэтому четко закрепленный в УПК статус оперативно-розыскных данных как источников доказательственной информации позволил бы, по мнению многих практических работников, вводить ее в уголовный процесс непосредственно «из первых рук».
4.Требование конспирации, входит в противоречие с уголовно-процессуальным порядком собирания, исследования и оценки доказательств. В суде нередко возникают вопросы о том, каким образом осуществлялось прослушивание и запись телефонных переговоров или производилась видеозапись действий подсудимых, и оперативный
работник, по инициативе которого эти мероприятия проводились штатными негласными сотрудниками или конфидентами, выступая в качестве свидетеля по уголовному делу, фактически, да и формально-юридически, вынужден лжесвидетельствовать, т.к. он не может раскрыть личность негласных источников, характеристики применявшихся специальных технических средств, обстоятельства и условия проведения соответствующих мероприятий. В подобных случаях при заявлении ходатайств защиты о проведении следственного эксперимента или судебной экспертизы возникает опасность утраты добытых доказательств, а то и обвинений в лжесвидетельстве. Кроме того, при таком опосредованном использовании результатов ОРД в уголовном процессе значительный объем собранной оперативно-розыскной информации утрачивается или искажается.
Таким образом, процедура использования результатов ОРД в уголовном процессе с принятием нового УПК нисколько не упростилась. Возникающие при этом вопросы по-прежнему связаны с разрешением сложной двуединой проблемы - максимально полной трансформации оперативно-розыскных данных в доказательства и эффективной защиты негласных участников ОРД. Сложность процессуального закрепления результатов ОРД нередко является причиной приостановления уголовных дел за неустановлением лиц, подлежащих привлечению в качестве обвиняемых, хотя фактически они бывают при этом установленными.
Предлагаемые мероприятия:
1. Целесообразно на законодательном уровне определить круг должностных лиц оперативных подразделений, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей по уголовным делам, и условия их допроса, исключающие расшифровку как их личности, так и используемых оперативными подразделениями негласных средств и методов.
2. Новый УПК РФ предусмотрел ряд мер по обеспечению безопасности свидетелей, потерпевших и других лиц в уголовном судопроизводстве. Это, в частности, указание в протоколе следственного действия вместо данных о личности свидетеля его псевдонима (ч. 9 ст. 166), предъявление лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым (ч. 8 ст. 193), допрос свидетеля в суде при аналогичных условиях без оглашения подлинных данных о его личности (ч. 5 ст. 278) и проведение закрытых судебных заседаний (п. 4 ч. 2 ст. 241).
Для обеспечения безопасности участников ОРД этих мер, однако, недостаточно. В целях защиты сведений о лицах, оказывающих негласное содействие оперативным
подразделениям как субъектам ОРД, было бы желательно по примеру западных стран предусмотреть в УПК РФ норму о возможности дачи показаний от имени конфидентов (т.н. свидетельство со слов) должностными лицами оперативных подразделений, непосредственно участвовавшими в организации и обеспечении проведения соответствующих мероприятий.
3. Принципиально новой и требующей экспериментального опробования представляется постановка вопроса о введении в уголовный процесс фигуры представителя органа, осуществляющего ОРД, который был бы правомочным защищать интересы конфидентов как источников доказательственной информации и отвечал за представление оперативно-розыскных данных следствию и суду.
4. Острейшей остается проблема защиты штатных негласных сотрудников оперативных подразделений и лиц, оказывающих им конфиденциальную помощь. Закон об ОРД по существу лишь декларирует ее, т.к. всесторонне разработанный и отработанный механизм их защиты в российском законодательстве отсутствует. Дополнив перечень оперативно-розыскных мероприятий такими рискованными, как оперативное внедрение, оперативный эксперимент и контролируемая поставка, законодатель не обеспечил надежными правовыми гарантиями их участников, подлежащих государственной защите. Исполнитель негласных мероприятий, связанных с проникновением в антиобщественные структуры, должен иметь право на внешне противозаконные действия в форме не только административных правонарушений, но и преступлений, не представляющих большой общественной опасности, при условии, что он действует в рамках утвержденного и доведенного до него письменного задания. О реальной возможности освобождения от уголовной ответственности или смягчения наказания он должен быть осведомлен при получении задания. При этом ему разъясняются пределы возможной «криминальной» активности. Накопленный опыт проникновения в криминальную среду показывает, что успех здесь приносит гибкость линии поведения, находящейся на грани крайней необходимости и обоснованного риска.
5. Механизм освобождения от уголовной ответственности участников ОРД должен быть урегулирован в специальном законодательном акте либо путем внесения поправок в уголовное и уголовно-процессуальное законодательство России. В частности, в Уголовном кодексе РФ следует сформулировать норму о вынужденном причинении вреда правоохраняемым интересам.
Практическая реализация норм об освобождении от уголовной ответственности, предусмотренных ч. 4 ст. 16 и ч. 4 ст. 18 Закона об ОРД, весьма проблематична. Во-первых, УК РФ не знает института «вынужденного причинения вреда правоохраняемым
интересам». Во-вторых, логика законодательных норм такова, что освобождение указанных в них лиц от уголовной ответственности предполагает официальное установление факта негласного содействия или принадлежности к органам, осуществляющим ОРД, что становится достоянием всех участников уголовного процесса.
6. Много нареканий и вопросов вызывает новая редакция ст. 21 Закона об ОРД, посвященная прокурорскому надзору за оперативно-розыскной деятельностью. Предмет прокурорского надзора стал почти всеобъемлющим и, по сути, подменяет ведомственный контроль за ОРД. Это положение усугубляется тем, что согласно новому УПК РФ (п. 11 ч. 2 ст. 37) прокурор уполномочен не только поручать органу дознания производство следственных действий, но и давать ему указания о проведении оперативно-розыскных мероприятий, причем безотносительно к находящимся в его (прокурора) производстве уголовным делам. Сотрудников оперативных подразделений в этой связи больше всего беспокоит опасность расшифровки конфиденциальных источников оперативно-розыскной информации, поскольку новая норма Закона об ОРД предоставляет надзирающему (уполномоченному) прокурору право истребовать от органа, осуществляющего ОРД, не только все дела оперативного учета, но и учетно-регистрационную документацию. И хотя в предмет прокурорского надзора не входят сведения о конфидентах (за исключением случаев их привлечения к уголовной ответственности), ознакомление с делами оперативного учета и указанной документацией может свести на нет право конфидентов сохранять свое имя в тайне.
7. Необходимо установление оптимального соотношения между законодательным регулированием ОРД ОВД и ее регулированием на подзаконном уровне.
8. На основе обобщения практики органов, осуществляющих ОРД, приступить к разработке новой редакции Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» или законопроекта о внесении изменений и дополнений в действующий Закон и другие законодательные акты. Это могут быть Уголовный, Уголовнопроцессуальный и Уголовно-исполнительный кодексы РФ, федеральные законы «О связи», «О почтовой связи», «О банках и банковской деятельности», «О наркотических средствах и психотропных веществах», «О борьбе с терроризмом» и др.
9. В новой редакции Закона об ОРД представляется необходимым дать законодательные определения основных понятий, прежде всего, оперативно-розыскных мероприятий, а также закрепить положения, по возможности исключающие неоднозначное толкование законодательных предписаний и укрепляющие правовую основу ОРД. Специального законодательного толкования требует понятие провокации преступления.
10. Необходимо четкое разграничение полномочий органов государственной власти в сфере административно-правового регулирования ОРД ОВД;
11. С учетом накопленного опыта взаимодействия в сфере оперативно-розыскной деятельности внести коррективы в межведомственные соглашения и нормативноправовые акты, регламентирующие организацию и тактику совместных или согласованных оперативно-розыскных мероприятий.
Таким образом, хотя Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» открыл более широкие возможности использования сил, средств и методов ОРД в борьбе с преступностью, обеспечении безопасности личности, общества и государства от преступных посягательств, эффективность оперативно-розыскного противодействия криминальным проявлениям во многом сдерживается существенными недостатками нормативно-правового, и, прежде всего законодательного, регулирования ОРД.
Operatively-search legislation is fundamentally flawed because it is very young, objectively complex and delicate. In connection with this, and the relationships that it regulates a variety of difficulties and problems that are meaningful. The main disadvantages are reduced to the gaps of legal regulation, a number of declarative rules, and their inconsistency with the provisions of other branches of the law, some contradictory regulations fuzziness legislative wording. If these problems are to organize, it is possible to identify the cause.
In this article, the author have tried to identify the sources of the problems of legal regulation of the operational-search activity, their contents during operative - search measures and the use of results of operatively-search activity in the criminal process, and possible solutions with the practice of the law.
Operational-search activity, search operations, the Federal Law "On operative-investigative activity," Legal Issues of Operational-search activity, improvement of legal regulation of the Operative investigative activities of internal affairs.
Список литературы и нормативно - правовых актов
1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ", 26.01.2009, N 4, ст. 445.
2. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 26.04.2013, с изм. от 21.05.2013) // Собрание законодательства РФ", 24.12.2001, N 52 (ч. I), ст. 4921.
3. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ (в ред. от 05.04.2013 N 53-ФЗ) //"Собрание законодательства РФ", 14.08.1995, N 33, ст. 3349.
4. Федеральный закон "О полиции" от 7 февраля 2011 г. N 3-ФЗ (в ред. От 5 апреля 2013 г. N 37-ФЗ) // Собрание законодательства РФ", 14.02.2011, N 7, ст. 900.
5. Авдеев В.Г. Оперативно-розыскные меры ОВД по выявлению и раскрытию экономических преступлений в сфере внешнеэкономической деятельности: автореф. дис. канд. юрид. наук. Калининград, 2006.
6. Агафонов Ю.А. Основы оперативно-розыскной деятельности Органов Внутренних Дел. Краснодар 2007.
7. Аменицкая Н.А. Взаимодействие следователя органов, осуществляющих ОРД в раскрытии и расследовании преступлений (в ОВД): авто-реф. дис. канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2006.
8. Багнычев В.А. Оперативно-розыскные мероприятия по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем: лекция. Краснодар: Краснодар. ун-т МВД России, 2006.
9. Багнычев В. А., Субачев С.Ю. Методические рекомендации по организации и проведению оперативно-розыскных и иных мероприятий в сфере иностранного инвестирования. Краснодар, 2006.
10. Ганиев Т.Г. Типичные уголовно-процессуальные, оперативно-розыскные и иные правонарушения в деятельности сотрудников уголовного розыска и основные направления борьбы с ними: автореф. дис. канд. юрид. наук. Тюмень, 2005.
11. Горяинов К.К. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: комментарий. М., 2007.
12. Доля Е.А. Формирование доказательств на основе результатов оперативнорозыскной деятельности: Монография. М., 2009.
13. Дубоносов Е.С. Основы оперативно-розыскной деятельности: курс лекций. М., 2011.
14. Железняк Т.И Проблемы законодательного регулирования оперативно-розыскной деятельности: автореф. дис. канд. юрид. наук. Иркутск, 2007.
15. Захарцев С.И. Оперативно-розыскные мероприятия в России и за рубежом. СПб., 2004.
16. Митцукова Г.А. Право на неприкосновенность частной жизни как конституционное право человека и гражданина: монография / Г.А. Митцукова. -Екатеринбург: Изд-во Уральского юридического института МВДРоссии, 2007.
17. Омелин В.Н. Институт оперативно-розыскных мероприятий в оперативнорозыскном законодательстве. М., 2007.
Лиджаев Кирилл Владимирович,аспирант 1 курса по специальности 12.00.09 Уголовный процесс, ул.Брянского фронта д.20 к.1 кв.4, [email protected],
The problems and the possibility of improving the legal regulation of the operational-search activity.Lidzhaev K.V.
А.В.Стремоухов — доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры трудового права и права социального обеспечения, Ленинградский государственный университет им. А.С. Пушкина, почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации.
И.А.Иванов — юрист, выпускник Ленинградского государственного университета им. А.С. Пушкина.
В статье формулируются положения, обосновывающие тот факт, что использование результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальном доказывании является одной из наиболее актуальных проблем современного уголовного судопроизводства.
Ключевые слова: уголовно-процессуальное доказывание, уголовное дело, оперативно-розыскная деятельность (ОРД), оперативно-розыскные мероприятия (ОРМ), уголовно-процессуальные правоотношения, орган предварительного расследования, сведения оперативно-розыскного характера, уголовное дело.
Проблемы уголовно-процессуального доказывания всегда находятся в центре внимания как ученых процессуалистов, так и практиков. Институт уголовно-процессуального доказывания в силу своей важности и значимости для уголовного судопроизводства должен соответствовать объективной реальности.
Процесс доказывания является сердцевиной любого уголовного дела. В последние несколько лет в теории и практике настойчиво развивается идея о необходимости активного использования в уголовном процессе сведений, полученных при осуществлении оперативно-розыскной деятельности (далее — ОРД), включая преобразование их в судебные доказательства.
Затронутая нами проблема в теории уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности имеет множество подходов. Так, Е.А. Доля указывает, что наличие различных точек зрения, дискуссии по данной проблеме следует рассматривать как этап на пути к ее правильному решению <1>.
———————————
<1> См.: Доля Е.А. Результаты оперативно-розыскной деятельности не могут стать содержанием доказательств в уголовном процессе // Гос-во и право. 2013. N 5. С. 25.
Назревшая необходимость совершенствования процедуры вхождения в уголовное судопроизводство сведений, полученных при выполнении оперативно-розыскных мероприятий (далее — ОРМ), требует законодательного вмешательства. Прежде всего это связано с тем, что на практике в ходе судебного разбирательства результаты ОРД либо производные от них доказательства часто признаются недопустимыми.
При разрешении вопроса об использовании сведений, полученных оперативным путем в качестве доказательств, в первую очередь необходимо исходить из положений уголовно-процессуального законодательства, ибо порядок уголовного судопроизводства на территории Российской Федерации устанавливается только УПК РФ, основанным на Конституции РФ <2>. Таким образом, Закон об ОРД не может и не должен вмешиваться в работу института уголовно-процессуального доказывания или противоречить его положениям. Оперативно-розыскное законодательство в данном случае является вспомогательным нормативно-правовым актом, который призван помогать органам предварительного расследования раскрывать преступления <3>. Согласимся с тем, что результаты ОРД должны содействовать и использоваться в доказывании по уголовному делу, так как они не могут подменять доказательства, поскольку лишены процессуальной доказательственной силы <4>.
———————————
<2> См.: Ч. 1 ст. 1 УПК РФ.
<3> См.: Ст. 2 Закона об ОРД.
<4> См.: Основы оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел: учеб. / под ред. Ю.А. Агафонова, Ю.Ф. Кваши. Краснодар: Краснодар. ун-т МВД России, 2007. С. 186.
Так, Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 23 июня 2015 г. N 1507-О указал, что нормы Закона об ОРД не регламентируют уголовно-процессуальные правоотношения, а потому и отношения, связанные с получением, проверкой и оценкой доказательств <5>.
———————————
<5> См.: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. N 1507-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Гусака Александра Юрьевича на нарушение его конституционных прав пунктом 8 части первой статьи 6, статьей 7 и пунктом 1 части первой статьи 15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».
На сегодняшний день УПК РФ не запрещает использовать в процессе доказывания результаты ОРД, если они отвечают его требованиям (см. ст. 89 УПК РФ). Представляемые для использования в доказывании по уголовным делам результаты ОРД должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе <6>.
———————————
<6> См.: П. 20 Приказа МВД России N 776, Минобороны России N 703, ФСБ России N 509, ФСО России N 507, ФТС России N 1820, СВР России N 42, ФСИН России N 535, ФСКН России N 398, СК России N 68 от 27.09.2013 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд».
Результаты ОРД, документально оформленные до возбуждения уголовного дела, при направлении их следователю в соответствии со ст. 11 Закона об ОРД и п. 4 Приказа МВД России N 776, Минобороны России N 703, ФСБ России N 509, ФСО России N 507, ФТС России N 1820, СВР России N 42, ФСИН России N 535, ФСКН России N 398, СК России N 68 от 27.09.2013 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» (далее — Межведомственная инструкция) на данном этапе доказательствами в уголовно-процессуальном смысле не являются, поскольку они не отвечают требованиям, предъявляемым к ним уголовно-процессуальным законодательством (см. ст. 74 УПК РФ).
Но при определенных условиях результаты ОРД могут стать содержанием доказательств. Такими условиями В.И. Зажицкий со ссылкой на В.Я. Дорохова называет следующие: 1) сведения оперативно-розыскного характера должны иметь отношение к уголовному делу и устанавливать наличие и отсутствие события преступления, виновность обвиняемого и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения уголовного дела; 2) относящиеся к уголовному делу сведения должны быть допущены в уголовный процесс в установленной законом форме. Такие сведения могут быть получены только из законных источников (ч. 2 ст. 74 УПК РФ), перечень которых является исчерпывающим; 3) вступление в уголовный процесс относящихся к уголовному делу сведений должно осуществляться в установленном законом порядке для каждого вида доказательств <7>.
———————————
<7> Зажицкий В.И. Об использовании в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности // Гос-во и право. 2010. N 7. С. 65.
Таким образом, сведения, полученные в ходе выполнения ОРМ, могут стать доказательствами при соблюдении вышеуказанных условий и только после выполнения следователем строго определенных процессуальных действий, которые регламентированы уголовно-процессуальным законодательством.
Так, следователь, руководствуясь соответствующими статьями УПК РФ, должен произвести осмотр представленных оперативным подразделением материалов (на бумажном или электронном носителе) с обязательным составлением протокола данного следственного действия в порядке ст. 166 УПК РФ.
Следующим обязательным процессуальным действием следователя должно быть приобщение результатов ОРД к уголовному делу в качестве доказательств (перечень которых установлен в ст. 74 УПК РФ <8>), если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ. Для этого следователь выносит соответствующее постановление. И только после того, как результаты ОРД получили законный статус доказательств в уголовном деле, следователь или судья может произвести их проверку в соответствии со ст. 87 — 88 УПК РФ на предмет допустимости.
———————————
<8> Стоит отметить, что некоторые ученые отрицают возможность признавать оперативно-служебные материалы, полученные в ходе осуществления ОРД, таким видом доказательств, как иные документы. К примеру см.: Зажицкий В.И. Указ. соч. С. 70.
Полагаем, что действующее законодательство не препятствует использованию документов, полученных оперативными подразделениями до возбуждения уголовного дела, в доказывании по уголовным делам в процессуальном режиме такого вида доказательства, как иные документы (п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ). Такого мнения придерживаются многие видные отечественные ученые.
Из вышеизложенного следует, что результаты ОРД могут стать допустимыми доказательствами после производства следственных и иных процессуальных действий по возбужденному уголовному делу, и только после этого они могут быть переданы в суд, который положит их в основание обвинительного приговора.
Зачастую на практике органы следствия не выполняют необходимые процессуальные действия по введению и приобщению сведений, полученных оперативным путем, в качестве доказательств <9>. Получается, что результаты ОРД образуют доказательственную базу по уголовному делу, но сами они не получили процессуальный статус доказательств на стадии предварительного расследования. Однако в дальнейшем они предоставляются в качестве доказательств на стадии судебного разбирательства, где суд, руководствуясь нормами УПК РФ, должен признать такие сведения недопустимыми доказательствами, следствием чего может стать освобождение подсудимого от уголовной ответственности.
———————————
<9> См.: Фомин М.А. Результаты ОРД как доказательства: критерии допустимости // Уголовный процесс. 2011. N 1. С. 25, 26, 28, 29, 30.
Вместе с тем следует отметить, что правоприменительной практике известны случаи, когда суды при вынесении обвинительного приговора опирались на подобного рода «квазидоказательства» <10>. Считаем данное игнорирование требований закона недопустимым, а действия должностных лиц противоправными. Заметим, что подобного рода юридические ошибки могут привести к негативным последствиям в уголовном судопроизводстве.
———————————
<10> См.: Фомин М.А. Указ. соч.
Представляется интересным и важным рассмотреть вопрос о возможном использовании в качестве доказательств сведений, полученных при проведении ОРМ с нарушением Закона, регулирующего ОРД.
При исследовании доказательств (в частности, сведений, полученных при проведении ОРМ) с точки зрения их уголовно-процессуальной допустимости суд, прокурор, следователь, дознаватель признают доказательства или допустимыми, или недопустимыми. В ст. 75 УПК РФ недопустимость доказательств связывается с нарушением самого названного Кодекса, поэтому при буквальном толковании указанной нормы нарушения законодательства об ОРД не подпадают под действие названной статьи.
Некоторые ученые-процессуалисты полагают, что, если правила проведения ОРМ, предусмотренные Законом об ОРД, были нарушены (к примеру, отсутствие постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД, о проведении проверочной закупки либо судебного решения при проведении мероприятий, в значительной степени затрагивающих права и законные интересы граждан), их результаты после проверки процессуальным путем могут использоваться в доказывании по уголовному делу <11>.
———————————
<11> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу / под ред. В.П. Верина, В.В. Мозякова. М., 2004. С. 211.
Свою позицию они обосновывают тем, что согласно ст. 74, 75, 81, 84 и 86, 89 УПК РФ нет препятствий для введения в уголовное дело сведений, закрепленных в узаконенных источниках доказательств, в том числе полученных с нарушением Закона об ОРД, с последующей их проверкой, оценкой и использованием процедуры, предусмотренной уголовно-процессуальным законодательством. Доказательства, полученные таким путем, в уголовном процессе будут проверяться и оцениваться, как и любые другие.
Представляется, что изложенные выше доводы не имеют под собой правового основания. А выводы, сделанные авторами, основываются на неправильном толковании норм законодательства. Добавим, что подобная ситуация априори невозможна в демократическом правовом государстве, где человек, его права и свободы являются высшей ценностью. В свою очередь, признание, соблюдение и защита прав и свобод человека являются обязанностью государства <12>.
———————————
Уголовно-процессуальная допустимость доказательств, в основе которых лежат результаты ОРМ, подразумевает соблюдение норм УПК РФ при собирании, проверке и оценке доказательств и одновременно соответствие порядка получения результатов ОРД оперативно-розыскным нормам (см. ст. 11 Закона об ОРД).
Так, В. Зникин отмечает, что отступление от предписаний законодательных актов, регулирующих основания и условия проведения ОРМ, ведет к тому, что результаты их осуществления в интересах уголовного судопроизводства использованы быть не могут <13>. Полагаем, что результаты ОРД, полученные с нарушением норм оперативно-розыскного законодательства <14>, не могут быть введены в уголовное дело как доказательства, поскольку доказательства остаются допустимыми только в том случае, если не нарушены нормы УПК РФ при их собирании и закреплении, а результаты ОРД были получены с соблюдением действующего законодательства <15>.
———————————
<13> См.: Зникин В. Результаты ОРД в уголовном процессе // Законность. 2005. N 11.
<14> К примеру: в отсутствие постановления суда о проведении ОРМ, которые ограничивают конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища (см. ст. 8 — 9 Закона об ОРД).
<15> См.: Уголовный процесс: учеб. / А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский; под общ. ред. проф. А.В. Смирнова. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Кнорус, 2008. С. 219; Куприянов А.А. Защита здоровья граждан при осуществлении оперативно-розыскной деятельности // Уголовный процесс. 2011. N 1. С. 17; Основы оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел: учеб. / под ред. Ю.А. Агафонова, Ю.Ф. Кваши. Краснодар: Краснодар. ун-т МВД России, 2007. С. 187.
Как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, результаты ОРМ являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Закона об ОРД, могут стать доказательствами <16>. В противном случае это противоречило бы ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации, в которой недопустимость доказательств ставится в зависимость от нарушения при их получении любого федерального закона, в том числе и Закона об ОРД.
———————————
<16> См.: Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 4 февраля 1999 года N 18-О, от 25 ноября 2010 года N 1487-О-О, от 25 января 2012 года N 167-О-О, от 19 июня 2012 года N 1112-О, от 20 февраля 2014 года N 286-О, от 29 мая 2014 года N 1198-О, от 20 ноября 2014 года N 2557-О.
Например, А.А. Куприянов утверждает, что «…результаты ОРМ, при проведении которых был нанесен ущерб здоровью объекта, должны в установленном порядке признаваться недопустимыми доказательствами еще на стадии возбуждения уголовного дела или в ходе расследования как несоответствующие закону» <17>.
———————————
<17> См.: Куприянов А.А. Указ. соч. С. 19.
Однако мы не можем поддержать данную точку зрения, так как это может привести к «злоупотреблению правом». Предположим, что лицо, в отношении которого проводились ОРМ, в результате чего были получены сведения, изобличающие его преступную деятельность и которые должны будут стать доказательствами в уголовном деле, заявит в суде, что при производстве ОРМ было подорвано его здоровье (нервные срывы, скачки артериального давления, различные сердечно-сосудистые заболевания и др.). Хотя статус подозреваемого или обвиняемого уже вводит лицо в стрессовую ситуацию, которая негативно может сказаться на его здоровье, это не должно быть препятствием к привлечению преступника к уголовной ответственности, в силу того что доказательства, полученные с причинением ущерба здоровья объекта, будут признаны недопустимыми.
Так, Закон об ОРД в ст. 16 закрепил, что «при защите жизни и здоровья граждан, их конституционных прав и законных интересов, а также для обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств допускается вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам…».
Несмотря на множество различных и противоположных мнений касательно рассматриваемой нами проблематики, согласимся с В.И. Зажицким, который справедливо отметил, что успешно разрешить проблему использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам можно, только руководствуясь действующим доказательственным правом, а не на основе отвлеченных и абстрактных представлений <18>.
———————————
<18> См.: Зажицкий В.И. Указ. соч. С. 65.
Представляется, что действующее нормативно-правовое регулирование использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве имеет, на наш взгляд, ряд существенных недостатков, которые были рассмотрены нами в данной работе.
Полагаем необходимым внести изменения в УПК РФ и Закон об ОРД, устранив тем самым те недостатки, которые делают возможным использование в уголовном судопроизводстве недопустимых доказательств, полученных в процессе проведения ОРМ:
- Ст. 89 УПК РФ изложить в новой редакции: «Статья 89. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании.
- Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в доказывании по уголовным делам в соответствии с настоящим Кодексом.
- В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если:
а) такие результаты не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом;
б) такие результаты получены с нарушением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».
- В Закон об ОРД добавить новую статью 10.1 «Результаты оперативно-розыскной деятельности» <19>.
———————————
<19> Результаты оперативно-розыскной деятельности — сведения, документы, материалы и иные материальные носители информации, полученные в соответствии с настоящим Федеральным законом.
Список литературы
- Агафонова Ю.А. Основы оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел: учеб. / под ред. Ю.А. Агафонова, Ю.Ф. Кваши. Краснодар: Краснодар. ун-т МВД России, 2007.
- Доля Е.А. Результаты оперативно-розыскной деятельности не могут стать содержанием доказательств в уголовном процессе // Гос-во и право. 2013. N 5. С. 24 — 29.
- Зажицкий В.И. Об использовании в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности // Гос-во и право. 2010. N 7. С. 61 — 71.
- Зникин В. Результаты ОРД в уголовном процессе // Законность. 2005. N 11.
- Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.) // Рос. газета. 1993. 25 дек.
- Куприянов А.А. Защита здоровья граждан при осуществлении оперативно-розыскной деятельности // Уголовный процесс. 2011. N 1. С. 16 — 19.
- Об оперативно-розыскной деятельности: Федер. закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ (ред. от 29.06.2015) // СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3349.
- Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 30.12.2015) // СЗ РФ. 2001. N 52 (ч. I). Ст. 4921.
9. Уголовный процесс: учеб. / А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский; под общ. ред. проф. А.В. Смирнова. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Кнорус, 2008.
